最高法院九十七年度台上字第二三二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二三二九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張志隆律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月三十日第二審更審判決【九十六年度上更㈠字第一九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二六二九號】，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○之科刑判決，經比較刑法、貪污治罪條例之新舊規定後，改判依修正前之牽連犯關係，從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。

固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，不僅應於事實欄內詳加記載法院依職權認定之犯罪事實，並應於理由欄內將其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，詳為敘明，始足為適用法律及判斷法律適用是否適當之準據。⑴貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。是公務員主管或監督之事務為何，自應於事實欄明確認定，詳細記載，始足為適用法律之依據。本件原判決固於事實內認定上訴人於民國八十八年底起，任職台中縣和平鄉公所（下稱和平鄉公所）農業課技士，負責辦理原住民保留地集水區內土地之禁伐補償業務，為依據法令從事公務之人員等情，但並未於理由內說明其憑以認定之證據暨理由，自有理由欠備之違法。⑵九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減，該條款所謂「法令」，依其立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第一百五十條第一項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同法第一百五十九條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。至所謂「職權命令」，當指中央法規標準法第七條規定各機關依其法定職權訂定之命令，如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之。是公務員之行為，倘僅違反具有內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。「明知違背法令」既為公務員圖利罪構成要件之一，自應於科刑判決事實欄為明確認定，詳細記載，並於理由內敘明所憑之論據，始為適法。原判決僅於事實內籠統記載上訴人承辦上開業務，本應於保留地地主向和平鄉公所農業課提出禁伐補償申請書時，依據「台灣省原住民保留地森林保育實施要點」

第四條及「原住民保留地森林保育計畫」第八條第五項第一點之規定，對申請禁伐補償案件均應「清查造冊」及「詳實查對」，及依「原住民保留地造林業務執行及林業法令研討會結論」規定辦理等情（見原判決第一頁倒數第八行、第二頁第五至六行），然對於上訴人是否「明知違背法令」之主觀犯罪要素，並未詳加認定、記載，已不足為正確適用法律之依據，且上訴人違背前揭要點、計畫或研討會結論，究屬法規命令、具外部效力之職權命令或其他法令，並未調查審認，詳予說明，亦嫌理由不備。㈡、原判決事實欄記載台中縣政府認為上開地主種植之「作物」（桂竹）不符合原住民保留地森林保育實施要點之規定，遂於九十年五月四日以九十府民原字第一二四四０五號函，請和平鄉公所重新選定並再報府備查在案，上訴人收文後，理應簽注「依函示重新選定並再報府備查」，且逐級呈上存查（見原判決第二頁第二十三至二十七行），似認上訴人未簽注「依函示重新選定並再報府備查」且逐級呈上存查，然卷附上開台中縣政府函上確實有上訴人簽注「擬：依函示重新選定並再報府備查」，且逐級呈上存查（見偵查卷第六頁），是原判決認定事實顯與卷內證據不符，自屬違背證據法則。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務直接圖利罪，係指就屬其主管或監督之事務，明知違背法令，而直接圖得不法利益之行為，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條第一款至第三款之特別規定者，始有其適用。又同條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物罪，係以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件。原判決事實認定上訴人基於明知為不實之事項而登載之概括犯意，先於九十年六月間，在和平鄉公所農業課辦公室內，將其職務上所製作之「和平鄉原住民保留地集水區禁伐林地清冊」，其中就「台中縣和平鄉九十年度原住民保留地森林保育計畫集水區保護林帶一至五十公尺範圍禁伐林地清冊」上之林地現況欄內為不實之登載，並逐級呈報農業課長、鄉長後，再由上訴人於九十年六月十三日以九十和鄉農字第八九七三號函，連同上開內容不實之林地清冊公文書持以行使函送台中縣政府備查，致使台中縣政府陷於錯誤而准予備查，並將補償費撥至和平鄉公所等情（見原判決第三頁第五至二十行）。然依和平鄉公所函覆原審所檢附八十九年「原住民保留地森林保育計畫集水區禁伐補償清冊」（八十八年下半年及八十九年、九十年）所載資料所示，張進榮、陳啟輝、藍進明、藍進祿於九十年尚分別領取新台幣（下同）二萬一千四百元、三萬六百元、二萬元、二萬元補償費（見原審卷第九十三至九十四頁），所載如果無訛，上訴人似行使公務員登載不實之公文書，使台中縣政府陷於錯誤而將補償費撥至和平鄉公所，再轉發予張進榮、陳啟輝、藍進明、藍進祿等人領取。上訴人所為是否應成立利用職務上之機會詐取財物罪？此與張進榮、陳啟輝、藍進明、藍進祿於九十一年分別領取二萬一千四百元、三萬六百元、二萬元、二萬元補償費之事實，有無連續犯關係？均有進一步研求之餘地，原判決未深入究明，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。㈣、修正前刑法第五十五條關於牽連犯之規定，僅規定從一重處斷，並無加重其刑之規定，原判決竟於理由內記載上訴人所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第五十五條規定，應從較重之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪處斷，且加重其刑（見原判決第十三頁第十八至二十一行），自有適用法則不當之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。另原判決事實欄關於上訴人將其職務上所製作之「和平鄉原住民保留地集水區禁伐林地清冊」逐級呈報農業課長、鄉長（原判決第三頁第十六行），對農業課長、鄉長是否不知情，疏未認定；又原判決主文並未論處上訴人連續犯罪刑，而論結欄贅引刑法第五十六條，不無微瑕，案經發回，更審時宜注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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