最高法院九十七年度台上字第二三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二三九九號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一九六六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論甲○○、乙○○共同常業詐欺罪，甲○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；乙○○處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，並分別為相關從刑之宣告。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人等所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人等上訴意旨略稱：（一）、原判決未使甲○○與本件主謀「小張」有對質、詰問之機會，僅以吳振榮僱請甲○○隨車試刷提款卡，曾留宿吳振榮家中及本案查獲情形等間接證據，推認甲○○知悉其受僱於同案被告吳振榮，所為交辦工作即係詐騙集團犯行之一環，具備主觀犯意等情，洵有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、原判決理由既認甲○○未曾見過，亦未知悉「小張」，且亦指明人頭帳戶之購買與甲○○無關，竟依「間接共同正犯」之法理推論甲○○「共同」常業詐欺，理由不無矛盾。（三）、甲○○受僱從事提款工作僅屬單一社會事實，雖有數日之行為，仍屬自然之行為單數，而為學理上所稱之「接續犯」，應為實質上一罪而非數罪。惟原判決以刑法常業詐欺罪經修正刪除後，上訴人等所為係屬數行為，構成數罪應予併罰，乃與修正前常業詐欺之規定，依刑法第二條為新舊法之比較，適用法則洵有不當。又原判決理由另認其附表一編號十一、十二所示事實，雖未經公訴人一併起訴，惟與起訴並論罪之部分有常業犯之實質一罪關係，為起訴效力所及，此實質上一罪之認定與前述數行為、數罪之論述，亦彼此矛盾。（四）、共同被告吳振榮雖於偵查中供述，其於民國九十年十一月十四日告訴乙○○要包伊的車，但未將其與甲○○之事告知乙○○，吳振榮僅單純僱用車子，與乙○○供詞相符。原判決欠缺積極證據，遽認乙○○參與詐欺集團之犯行，洵有認定事實未憑證據之違法。（五）、原法院上訴審勘驗證人盧怡純警詢錄音帶，盧怡純指認乙○○，係受警員誘導，其真實性已值存疑。且證人指認前，警員未對證人告知犯罪嫌疑人可能不在指認對象當中，其指認程序與內政部警政署所頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」第四條第一項、第九條第二項、第三項之規定不符。原判決採盧怡純反覆不一之證詞，而就證人蔣正昌於第一審所為有利乙○○之證詞，曲解其真意，認不足為有利上訴人之認定，殊有所憑證據與待證事實不相適合之違背法令。（六）、盧怡純於檢察官偵訊筆錄雖有指認乙○○之記載，惟乙○○於第一審聲請勘驗該次偵訊錄音帶，竟查無當天偵訊之錄音。乙○○於原法院上訴審及原審均聲請傳訊證人蘇志祥，以查明當日偵訊過程，原判決乃率爾駁回聲請未予調查，於法顯有未合云云。惟查：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。

且證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且相互間意思之聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。且數人間並不限於事前謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，仍屬之，其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決就甲○○偵查中供稱其係受僱於吳振榮，嗣於第一審改稱其係透過吳振榮受僱綽號「小張」之人，有前後供述不一之情事，原判決乃審酌甲○○之薪水係吳振榮支付，且甲○○於偵查初訊均未提及「小張」，而認甲○○之供詞以偵查中所稱未曾見過「小張」，係由吳振榮之引介而加入詐騙集團等語，較為可信。另原判決以持提款卡至金融機關領款之手續尚屬簡易，「小張」自無須同時僱用吳振榮及甲○○共同從事領款工作，而數人持金融卡前往各郵局、金融機關測試帳戶內是否有新匯款進帳，係屬詐騙集團使用人頭帳戶詐取被害人匯款之典型方法，另參以吳振榮為助甲○○尋獲工作，加以留宿並於清晨之時共同四處領款，兩人關係甚為密切等情況證據，資為甲○○偵查中自白之補強證據，認甲○○所辯僅從事提款工作，不知道所領款項係被害人受騙之贓款云云，不足採信。原判決就甲○○所為常業詐欺主觀犯意之認定，無悖於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則。上訴意旨任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。又原判決既以共同正犯之意思聯絡原不以數人間直接發生者為限，認上訴人等與綽號「小張」之人雖無直接之聯絡，惟渠等之間依「間接共同正犯」之法理仍成立共同正犯。上訴人等既與「小張」未曾直接接觸，縱令審理法院傳訊「小張」之人到庭，而令其與上訴人等對質，亦無礙於犯罪事實之釐清與認定，原審法院自毋庸為無益之調查。上訴意旨指摘原判決有應調查而未調查之違法，然未依原判決全意旨指明何項證據與基本犯罪事實之認定直接相關，而有應調查而未調查之情形，亦非上訴第三審之適法理由。又刑法第五十六條有關連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效施行，而依新法對於具有反覆實行犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依「數罪併罰」之規定個別處斷。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除。因此，多次犯行，於修法前原論以常業犯之罪者，修法後究應論以基本之犯罪數罪抑或以包括之一罪論之，尚須依個案情況為斷，未能一概而論。除其基本之犯罪原具有集合犯性質，或其行為符合接續犯概念，得評價為包括之一罪外，仍應依實質數罪予以併合處罰，方符修法刪除常業犯之立法旨趣。

原判決以吳振榮受僱於綽號「小張」之男子，甲○○透過吳振榮之引介，亦受僱於該詐欺集團，均從事提領款項之工作，另乙○○亦經吳振榮之引介，受僱於該詐欺集團，負責載運吳振榮、甲○○等人前往銀行、郵局提款，顯見渠等均係參與前開詐騙集團，賴其牟利為生。且該集團既有計畫性寄發廣告傳單，廣泛誘騙不特定人誤入圈套，陷於錯誤而交付財物，顯係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪。乃原判決依行為時法，認上訴人等構成修正前刑法第三百四十條、第三百三十九條第一項常業詐欺罪，且就其附表一編號十一、十二所示犯行，雖未經起訴書記載，惟與已經起訴並論罪之部分，有常業犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及。並認依裁判時法，常業詐欺罪業經刪除，上訴人等分別為附表一所示犯行，合併計算法定最高本刑已在有期徒刑七年以上，較修正前常業詐欺罪之規定為重，乃依刑法第二條第一項規定，論以修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪。原判決所認其附表一編號十一、十二所示犯行為起訴效力所及，係就行為時法而言；認應將多次詐欺取財罪行分論併罰而合併計算法定最高本刑，則係就裁判時法而言；二者係就常業犯規定刪除前、後，分別為「常業犯實質上一罪」及「實質上數罪」不同之法律評價，並為新舊法之比較，自無矛盾可言。上訴意旨執此新舊法之法律適用，指摘原判決理由矛盾，洵有誤會。又上訴人等所犯如原判決附表一之罪行，被害人數二二人，匯款高達七十次，此異時、異地且異其對象之詐欺取財行為，依社會通念，尚難將之視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。上訴意旨徒憑己見，認其所犯係屬接續犯之實質一罪，同有誤會。再現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下以犯罪嫌疑人稱之）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實施之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力。原判決認定乙○○於九十年十月間某日，與不詳姓名之成年男子，前往台北縣三重市天台廣場，收取由該集團透過報紙廣告以新台幣五千元代價談妥向盧怡純購買之彰化商業銀行、第一商業銀行及郵局三份金融機關帳戶存摺、提款卡、身分證影本一張、印章一枚等資料，供詐欺集團行騙使用之犯行，係以盧怡純於警詢、檢察官偵查中、第一審所為證言及第一審就警詢筆錄所為勘驗為依據。就盧怡純於警詢中指認乙○○，原判決已敘明警員雖展示被告三人照片，然並非單以乙○○相片供指認，且照片係上訴人等與吳振榮等三人為警查獲後在警局所拍攝之全身彩色照片，相隔僅十餘天，清晰度及相像程度與本人無異，此與警員實務上常提供口卡片（照片甚至為影印本）或半身照供證人指認，因年代久遠、長相變更或清晰度不足而無法辨識，易使指認發生錯誤之情形有別。並敘明警員係同時以吳振榮、甲○○、乙○○三人之照片供證人盧怡純指認，並詢問是那一個，並未告知證人指認對象必在吳振榮、甲○○、乙○○三位之中，因而認定警員指認程序符合「非一對一指認」及「被告未必在被指認人之中」之要求，尚無明確重大瑕疵，已於判決內說明如何依憑確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認為客觀可信，並非出於不當之暗示等各情，為其所憑證據及得心證之理由。雖依第一審勘驗筆錄所載，警員未於盧怡純指認之前明確告知「犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」等語，此與「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定未盡相符，尚非無瑕疵。惟原判決認定乙○○之犯行，既非單以盧怡純警詢中之指認為唯一依據，且盧怡純亦於第一審中到庭明確指認乙○○，參諸前開意旨，自不得僅因警員未為上開告知，與上述程序要領之規定未盡相符，即認盧怡純之證詞無證據能力。上訴意旨執此指摘原判決不當，仍非上訴第三審之適法理由。而證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權。原判決就證人蔣正昌於第一審所為有利證言，已於判決理由內說明不足採信之理由。上訴意旨指摘原判決有違採證法則，然未具體說明原判決之判斷如何違背經驗法則與論理法則，亦不足為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，經核或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，全憑己見，任意指摘；或就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ