最高法院九十七年度台上字第二六三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二六三二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃文祥律師

上訴人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月十二日第二審更審判決（九十六年度上重更㈡字第八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一六二一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反商業會計法、幫助逃漏稅捐及行使業務上登載不實文書，上訴人乙○○違反商業會計法、幫助逃漏稅捐，上訴人丙○○違反商業會計法之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，於為刑法新舊規定之比較後，改判依行為時牽連犯從一重規定，仍論處甲○○以商業負責人，共同連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪刑；乙○○、丙○○以商業負責人，共同連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑。關於得上訴第三審之違反商業會計法部分，已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。甲○○上訴意旨略稱：

㈠、原判決就證人陳雪、謝台鳳、廖淑芬、郭文蓮、崔素定、游桂菁、簡瓊琚、李章祥、劉容爵等人於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局）之證言，係依修正刑事訴訟法施行法第七條之三規定，認定其有證據能力，而未依修正刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三或之五等傳聞法則之例外為判斷，有違同法第一百五十九條之規定，其適用法則自有不當。㈡、甲○○並不知宏景企業有限公司（下稱宏景公司，原負責人為已判刑定讞之陳生財）未實際從事代銷慶州開發股份有限公司（下稱慶州公司，負責人為甲○○）所興建之靈骨塔業務，原判決遽認甲○○明知已判刑定讞之周龍修所交付之宏景公司統一發票為不實，而為不利之判決，有理由不備及認定事實不依證據之違法。乙○○上訴意旨略稱：乙○○在宏景公司僅負責錄影帶之發行，靈骨塔業務則由陳生財負責，原審並未核對宏景公司開立給理北實業有限公司（下稱理北公司，負責人為周龍修）之統一發票上之筆跡，即推測係乙○○開立之不實發票，並認應與陳生財共負填製不實會計憑證罪責，尚有違誤。丙○○上訴意旨略稱：美聯影視有限公司（下稱美聯公司，負責人為丙○○）與宏景公司確有錄影帶業務方面之交易往來，並無虛開統一發票予宏景公司；原審最後一次審判期日，丙○○正出差越南，並非無正當理由不到庭等語。惟查：㈠、證據能力，指證據得為立證資料之法律上資格；證據是否適格，係依法律之規定予以形式的限制，原則上不許法院為自由判斷。刑事訴訟法在民國九十二年二月六日修正公布增訂傳聞法則及其例外之規定以前，對於證據資格並未設有限制，亦即祇要具有證明力者，一般即容許其為證據，具有證據能力。

此觀同法於五十六年一月二十八日修正公布增訂第一百五十九條規定：「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法理由更謂，本法對於證據能力殊少加以限制，凡得為證據之資料者，均具有證據能力等語即明。是該條之規定，僅在限制證人不得以書面代替到庭陳述，方符直接審理及言詞審理主義，否則即無證據能力，並非承認有關傳聞法則之存在。而增訂之傳聞法則及其例外，即九十二年修正刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五等規定，係自九十二年九月一日施行。故在九十二年修正刑事訴訟法施行前，各級法院已依法定程序進行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其效力不因修正而受影響。該條但書所謂之「效力不受影響」，係指依當時有效之刑事訴訟法所踐行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用），法院及當事人即不得因新法之修正而否定其舊法程序之合法性。此當然包括在九十二年修正刑事訴訟法施行前，原本就可得為證據之證據，而已依舊法之法定程序調查者，其證據能力自不因新法增訂傳聞法則而受影響，且基於法安定性、訴訟經濟等合目的性之考量，當亦無由法院依新法之規定重為評斷之必要。原判決理由已說明本件係於八十八年四月一日繫屬於第一審法院，而證人陳雪、謝台鳳、廖淑芬、郭文蓮、崔素定、游桂菁、簡瓊琚、李章祥、劉容爵等人於調查局所為之陳述，均在九十二年修正刑事訴訟法施行前，係依當時有效之刑事訴訟法所踐行之訴訟程序，其效力不受影響，而認渠等之供述具有證據能力之理由。依上說明，並無不合。甲○○上訴意旨以：原審未依修正刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三或之五等傳聞法則之例外為判斷，即認上開證人之證詞有證據能力，有違同法第一百五十九條之規定云云。徒執不同之見解漫為爭辯，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十條所謂無正當理由不到庭，係指在社會通念上，認為非正當之原因而不到庭而言。而刑事審判之進行，應由法院、當事人（即檢察官或自訴人、被告）及訴訟關係人等協力為之，並非法院之專責。因之被告經合法傳喚，縱有不能到庭陳述之正當理由，仍應向法院陳明，否則法院即屬無憑懸揣。原審於九十七年一月十日上午九時四十分行第一次審判程序，已對於到庭之丙○○，經依法面告改期指定九十七年二月二十七日上午九時四十分，在同一法庭續行審理，丙○○應自行到庭，不另傳喚等旨，有該次審判筆錄可稽。丙○○於該第二次審判期日終了前，迄未陳明有何不能到庭之正當事由或提出任何之證明，原審因認其經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，於法並無不合。丙○○泛詞指摘，並非上訴第三審之合法理由。㈢、原判決綜核卷存證據資料，業於理由內說明周龍修所經營之理北公司因代銷甲○○負責之慶州公司之靈骨塔業務，約明每個塔位售價新台幣（下同）五萬三千元，由慶州公司給付理北公司佣金四萬二千五百元；再由理北公司從中撥付給業務員一萬二千元，餘三萬零五百元則為理北公司之業務收入；而陳生財原開設之宏景公司，業於八十四年一月二十五日歇業，但該公司登記之營業項目載有靈骨塔之銷售，理北公司於八十五年五月二十五日之前則尚未登記銷售靈骨塔之營業。周龍修因此與陳生財共謀以宏景公司之統一發票供為理北公司交付慶州公司作為會計憑證之用，乃找來知情之乙○○登記為宏景公司之負責人，並由周龍修向陳生財取得如原判決事實欄二所載之宏景公司不實之統一發票；而甲○○明知代銷其公司靈骨塔業務者係理北公司，竟仍收受由周龍修持交之上開宏景公司不實之統一發票，並記入慶州公司之進貨帳簿等帳冊；暨丙○○經營之美聯公司虛開如原判決事實欄五不實之統一發票作為宏景公司進項憑證等各情明確；復敘明上訴人等該當於商業會計法第七十一條第一款構成要件之論據綦詳。所為之論斷，與經驗、論理等證據法則並不違背，自不容任意指為違法。上訴人等之上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑自己之說詞泛指其違法，或就與此部分判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執。均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

上訴人等此部分之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。上開得上訴第三審部分所提起之上訴既應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之甲○○與乙○○幫助逃漏稅捐暨甲○○行使業務上登載不實文書等部分，自亦無從併為實體上判決，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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