最高法院九十七年度台上字第三一二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三一二九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳居亮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月九日第二審判決（九十六年度上重訴字第七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一二一一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品、第二級毒品犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，仍論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）十一罪刑（各處有期徒刑十五年）、販賣第二級毒品（累犯）五罪刑（各處有期徒刑七年二月）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。自形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決誤認蔡炳煌、陳武風、謝芳明之警詢筆錄，具有較可信之特別情況而有證據能力，均有適用法則不當之違法。㈡、原判決認定本件搜索係經上訴人同意之合法搜索，亦有適用法則不當之違誤。㈢、原判決認定上訴人以高於進價之價格販賣第一級毒品海洛因予陳武風、蔡炳煌，販賣第二級毒品予謝芳明，均有判決不備理由之違法云云。惟查：㈠、被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

原判決於理由內敘明，證人陳武風、謝芳明分別於警詢證稱向上訴人購買海洛因六次、甲基安非他命五次，二人嗣於第一審或原審審理時均否認向上訴人購買毒品，先後證述均有所不符，陳武風於偵查中向檢察官陳稱其警詢筆錄內容實在，於原審更證稱警詢過程無不當之詢問；謝芳明既已表明係向上訴人購買毒品，衡情警員當無再行誤導指證上訴人之必要；警員鍾德群、康村田於第一審證述查獲陳武風、謝芳明之經過，因而認證人陳武風、謝芳明二人之警詢筆錄具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，證人陳武風、謝芳明二人之警詢陳述具有證據能力，論述甚詳。經核於法並無不合。上訴意旨徒憑己見，爭執證人陳武風、謝芳明警詢筆錄無證據能力，並非上訴第三審之適法理由。至於蔡炳煌於原審審理時陳述其警詢及偵查筆錄確屬其所供，其向上訴人購買毒品五次，其於司法警察調查中所為之陳述，與審判中並無不符，原判決誤援引刑事訴訟法第一百五十九條之二，認定蔡炳煌之警詢筆錄有證據能力，固有可議，但除去該部分，仍應為同一認定，於判決本旨顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。㈡、刑事訴訟法第一百三十一條之一所定之同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，遇有被告抗辯其同意搜索非出於自願性同意時，更應於理由詳述審查之結果。本件原判決除以上訴人等於自願性同意搜索筆錄及搜索扣押筆錄上簽名外，並詳細敘明其綜合證人即警員張宗裕、呂文益、王偉征之證述，張瑞榮及上訴人於警詢時均供稱其自願性同意警方搜索，自無上訴意旨所指本件非自願同意搜索之違法。㈢、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原審已於判決內說明其就案內所有直接證據、間接證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實判斷之理由，因而認為本件雖未扣得上訴人販售予證人陳武風、蔡炳煌、謝芳明等人之海洛因、甲基安非他命，而未能精準計算出其販入與販出之差價（即營利賺取之淨額）。然上訴人販賣海洛因予陳武風六次、蔡炳煌五次，販賣甲基安非他命予謝芳明五次，販賣毒品對象多達三人，次數達十六次，參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重刑。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣價量，得隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除上訴人坦承犯行或價量俱臻明確外，實難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品予他人。且上開陳武風等證人亦不知上訴人販入海洛因、甲基安非他命之成本如何，致無法查得上訴人販賣利得，然各該證人均證述其等分別向上訴人購買毒品，係以金錢交易之有償行為，且係前往如原判決附表一、二所示之地點與其進行交易，參酌上訴人曾犯施用毒品罪，當知販賣毒品之重刑風險，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將毒品無償轉讓他人之理？上訴人分別交付海洛因、甲基安非他命予如原判決附表一、二所示之人並收取對價，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖，此項認定，並無違事理，自不容上訴人率指為違法。其餘上訴意旨係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑說詞，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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