最高法院九十七年度台上字第三一六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三一六六號

上訴人

丙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　樓之6

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月三十一日第二審判決（九十三年度上訴字第三五四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四○四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重改判論處上訴人丙○○、甲○○、乙○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人各罪刑（丙○○處有期徒刑二年四月、甲○○處有期徒刑一年六月、乙○○處有期徒刑一年二月），固非無見。

惟按：刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」，依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查。故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院得依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚併對證人進行訊問及交互詰問之權限。至上開刑事訴訟法第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始得為之。所謂「正當理由」，須有一定之客觀事實，足認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之，且必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨。不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則即屬違背法定程序取得之證據。本件依卷內資料所載，原審於民國九十四年二月十六日由受命法官行準備程序，乃受命法官竟傳喚證人王連成，於九十四年三月十六日由受命法官行準備程序，受命法官竟傳喚證人陳友仁、王連成，且於上開準備程序，對上開證人究如何有預料於審判期日不能到場之具體事由，並未載明於筆錄，即逕對上開證人為實質之訊問調查（見原審卷第一一九至一二三、一四六至一五四頁），並引用其證詞為論斷依據（見原判決第六頁第十一至十四行、第七頁第七至十七行、第八頁第七至九行、第十一頁第七至十一行），其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於行使偽造特種文書、使公務員登載不實文書、詐欺取財罪部分及理由八關於不另諭知丙○○無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回。另中華民國九十六年罪犯減刑條例亦已於九十六年七月四日制定公布，自同年七月十六日施行，本件於更審時併應注意甲○○、乙○○部分有無該條例第三條第一項第一款之適用，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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