最高法院九十七年度台上字第三四０三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三四０三號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月十三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第十三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第六二五九、六二六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人二人以共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，甲○○累犯，處有期徒刑十一年，褫奪公權五年；乙○○處有期徒刑十年六月，褫奪公權五年；並均就扣案毒品為沒收銷燬之諭知；固非無見。

惟查：㈠、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（即第一審）判決之刑，但因原審（即第一審）判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。而第二審判決所諭知之刑，是否較第一審判決所諭知者為重，並非以主刑為其唯一比較標準，倘第二審判決所諭知之從刑為第一審判決所無，或所諭知之從刑重於第一審判決所諭知者，均不失為較重之刑。本件第一審判決論上訴人二人以共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，甲○○累犯，處有期徒刑十一年；乙○○處有期徒刑十年六月，並未宣告褫奪公權。嗣上訴人等提起第二審上訴，原判決亦論以同一罪名，並未認第一審判決有何適用法條不當之情形。又檢察官雖以上訴人等係構成販賣第一級毒品既遂罪為由提起第二審上訴，然原判決已於理由說明檢察官之上訴為無理由（見原判決第二四頁第八、九行），卻認上訴人等共同意圖販賣而持有第一級毒品犯罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，而各諭知褫奪公權五年，自與上開禁止不利益變更原則之規定有悖，而有判決不適用法則之違背法令。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違誤。原判決援採證人即警員張增賢、鍾廣堂、黃薰鋒、陳俊呈於偵查中之證詞，資為認定上訴人等二人有本件意圖販賣而持有第一級毒品罪行之論據之一（見原判決第十頁第十五至二七行，第十一頁第二、三行）。而前揭證人於檢察官偵查時所為供述，依上開修正刑事訴訟法規定，係屬審判外陳述，原判決並未說明該等證人之審判外陳述如何符合傳聞證據之例外情形，逕採為科刑判決之論據；且第一審檢察官係以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，對上訴人二人提起公訴，原判決變更起訴法條，改判論以同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，則上開證詞證據能力之有無，是否足以影響本件犯罪事實之認定？原審未予敘明，併有理由欠備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決撤銷發回更審之原因。原判決理由第貳欄第六段說明不另為無罪諭知（即被訴運輸海洛因罪嫌）部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。又原判決理由第貳欄第三段就刑法第三十三條第五款罰金最低額、第二十八條共犯、第四十七條累犯等規定，僅分別論述其中第三十三條第五款規定，以舊法有利於上訴人二人，而其餘第二十八條、第四十七條規定則以新法對上訴人二人有利；然就上開規定經綜其全部罪刑之結果而為比較，究以何者對上訴人二人較為有利，而應擇為整體之適用，則漏未說明，案經發回，更審時宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

m