最高法院九十七年度台上字第三六二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三六二０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月八日第二審判決（九十七年度上重訴字第十五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一五二○○、二三二○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同販賣第一級毒品十罪（原判決附表編號１至７、至），又販賣第一級毒品十二罪（同表編號８至）罪刑，固非無見。

惟查：㈠除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求事項予以判決者，其判決為當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。數罪併罰之案件，因其數罪間均各有獨立之犯罪事實，既無審判上不可分之關係，則檢察官如僅就一個犯罪事實起訴，縱使審理中發見被告尚犯有他罪，依不告不理之原則，自不得就他罪予以審判。本件檢察官起訴上訴人單獨販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人許世寶、林碧月之時間，為民國九十六年二月間某日起至九十六年三月十三日止，次數「至少五次」。而原判決認定上訴人單獨販賣毒品予許世寶、林碧月之時間為「九十五年十一月七日至九十六年三月十二日間」，販賣之次數則為七次（原判決附表編號８至）。其所認定之犯罪時間及次數，均較起訴書記載者為多，且均在修正刑法九十五年七月一日開始施行，刪除連續犯規定之後，所犯各罪應分論併罰，前述犯罪事實顯有部分未經起訴，原審併予審判，自有未受請求事項予以判決之違法。㈡有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡於適用法令有關之事項，舉凡犯罪之時間、地點、方法、態樣以及適用法律有關之事項，均應為翔實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合。併合處罰之數罪，其每一次之行為，均屬獨立之犯罪，尤須分別予以認定及說明，始為合法。本件原判決認定上訴人販賣第一級毒品共二十二罪，予以併合處罰，惟所認定之犯罪事實，依其附表之記載，編號１至６販賣予許世寶部分，時間均為「九十五年八月間至九十五年十一月六日間某日」，交易經過及地點、價額均為「甲○○透過林坤宏之仲介，由林坤宏開車載送許世寶至甲○○之台中市西區○○○○○街十八號五樓之一居所附近，甲○○再出面販賣毒品予許世寶。」

、「販賣第一級毒品海洛因一次，數量一錢，價格為三○○○○元（新台幣，以下同）。」，不論販售對象、時間、地點、交易經過、數量、金額無一不同，其理由內關於所憑證據之說明，亦僅籠統記載係依許世寶、林碧月、林坤宏之證言及九十五年九月四日之通訊監察譯文，尚不足以分辨並認定其分屬六次之販賣行為。另就該附表編號８至（九十五年十一月七日至九十六年三月間某日，單獨販賣第一級毒品海洛因予許世寶、林碧月五次，每次數量均為一錢，價額均為二八○○○元）、編號至（九十五年十一月七日至九十六年三月十二日間某日，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予許世寶、林碧月二次，數量各為一錢，金額分別為二八○○○元及九○○○元）、編號至（九十五年八月間至九十六年三月十二日間某日，販賣第一級毒品予林坤宏五次，每次數量均不詳，價格同為三○○○元）、編號至部分（九十五年十二月底某日，販賣第一級毒品海洛因予林錫勳二次，每次數量不詳，價格均為三○○○元），均有類同之違誤。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。然被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪，是除該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述、或當事人捨棄傳喚者外，均應於審判中傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則，上開所稱得為證據之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，仍不得作為判斷之依據。又依同法第一百九十六條係規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」並非證人於檢察官訊問時證述明確即可不必於審判期日再行傳喚到庭。本件上訴人陳稱不認識證人楊萬方，並於原審聲請傳喚楊萬方行交互詰問，以究明其是否有如原判決附表編號所示販賣第一級毒品予楊萬方之事實，原判決以楊萬方已於偵訊中證述明確，認無再行傳喚之必要，而未傳喚楊萬方到庭，使上訴人或其辯護人有行使反對詰問權之機會，自有未合。㈣毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收。原判決就前述上訴人共同販賣第一級毒品十罪部分，認上訴人與林坤宏為共同正犯，但對於共同販賣毒品所得之部分，並未採連帶沒收主義，對上訴人諭知連帶沒收、抵償，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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