最高法院九十七年度台上字第三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第三七號

上訴人

甲○○（原名連圀文）

選任辯護人

李勝雄律師

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月十八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第六五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第五三二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定已判刑確定之黃騰永、黃啟聰二人係追隨上訴人甲○○（原名連圀文）的小弟，平日均以「大仔」稱呼上訴人；陳豪傑（綽號「小傑」，共同殺人部分，業經法院判處有期徒刑十五年，共同連續殺人部分，亦經判處有期徒刑十六年，褫奪公權八年，並定應執行刑為有期徒刑二十年，褫奪公權八年確定）則為追隨黃騰永之小弟，稱呼上訴人為「董仔」，麥國偉（已死亡，業經檢察官另為不起訴處分）與上訴人及吳崇欽（綽號「牛仔」）則係朋友關係。黃騰永與陳豪傑平日均在台北市○○路四九三號二樓協助上訴人經營天九職業賭場，於民國八十九年二月間，黃騰永帶同陳輝林（綽號「小林」）至台北縣三重埔某賭場賭博，陳輝林賭輸新台幣（下同）一千三百五十萬元，卻躲避逃債，經黃騰永探詢始知陳輝林聽松山地區人士說，當天係遭人詐賭，黃騰永於八十九年三月間轉告上訴人此事，上訴人乃告知黃騰永該松山地區人士即王冠仁（綽號「木己」），並提起曾聽聞王冠仁在外放話表示，上訴人在上址所開設之賭場有詐賭情事，致使賭場多筆賭帳無法收回，引發上訴人及黃騰永不滿。適於八十九年三月二十六日之前某日，上訴人收到綽號「松山劉」之男子於八十九年三月二十六日中午在台北市○○街慈惠宮宴客喜帖，因知「松山劉」與王冠仁交情良好，認屆時王冠仁應會出席。

上訴人乃指示黃騰永帶領陳豪傑前往查勘，並另情商麥國偉協助。上訴人、黃騰永、陳豪傑、麥國偉四人明知持槍射擊人身，足以致人於死，竟未經許可，基於共同持槍、彈以殺人之犯意聯絡，先由麥國偉於八十九年三月二十五日晚間，持所有如原判決附表一具有殺傷力之奧地利GLOCK 廠製一七型口徑九mm制式自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000，下稱A 槍）、如原判決附表二可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000，下稱B 槍）及子彈二十三顆，至台北市○○路四九三號二樓交付黃騰永供殺害王冠仁之用。嗣於八十九年三月二十六日中午，黃騰永駕駛HR─2209號綠色自小客車（登記名義人為上訴人太太林寶琴），搭載陳豪傑到達慈惠宮，逗留些許時間，仍未見王冠仁出現，乃先開車下山用餐。嗣再度上山時，即見王冠仁駕駛DZ─7277號自用小客車下山。此時上訴人駕駛吳崇欽所有DG─8828號自用小客車載吳崇欽與麥國偉亦在福德街附近，上訴人並以所有之行動電話0000000000號聯繫黃騰永持用之0000000000號行動電話詢問是否見及王冠仁，黃騰永答稱見到後，上訴人乃命黃騰永跟蹤王冠仁，至適當地點即下手。黃騰永隨即尾隨王冠仁沿福德街轉中坡南路接中坡北路，其間上訴人不斷以所有0000000000號及友人吳崇欽所有之0000000000號行動電話與黃騰永聯繫，以瞭解王冠仁及黃騰永所在位置。待王冠仁駕車至台北市○○路與中坡北路口合成公園處，將車停靠於公園側顯應公廟前，攜帶妻子會同友人李慶和與何志強至中坡北路六號京華樓內用餐時，黃騰永見狀即沿中坡北路轉入忠孝東路五段七四三巷臨中坡北路口停靠，此時上訴人復來電聯繫黃騰永，得知此一狀況，因慮及王冠仁可能認得黃騰永，乃指示黃騰永不要下車，並令麥國偉前去會合。麥國偉旋即從台北市○○○路十五巷口方向出現，並登上黃騰永之前開座車後，即詢問黃騰永昨晚交付之二把槍是否帶來？黃騰永表示槍放在右前座底下，麥國偉遂自右前座底下取出該二把槍枝，再將其中B 槍交付陳豪傑，同時表示：「待會由陳豪傑跟我下去，因陳豪傑是花蓮人，當地人不會認出他」

等語，三人即在車上等待王冠仁出現，其間麥國偉與陳豪傑下車至中坡北路臨二十四號之檳榔店購買一百元檳榔後再上車等待。

迨同日下午一時三十分許，三人見王冠仁沿中坡北路往永吉路口方向行走，途經所有之DZ─7277號自用小客車進入車內取物後，再繼續往前走，麥國偉見狀即問黃騰永：那是不是「木己」（即王冠仁）？經黃騰永確認，麥國偉即請黃騰永開車至中坡北路與永吉路口處停車，讓麥國偉與陳豪傑下車，黃騰永於陳豪傑下車前復表示：「董仔」（上訴人）交代教訓王冠仁，你待會聽「國兄」（即麥國偉）怎麼講等語，黃騰永於二人下車後，即開車轉永吉路方向離去。麥國偉、陳豪傑則於中坡北路十九號附近合成公園路旁分別各持A槍、B槍朝王冠仁開槍，惟陳豪傑開槍未擊發子彈，而麥國偉亦未擊中王冠仁，王冠仁見狀驚呼：「你們要幹什麼？」旋轉身由合成公園側顯應公廟旁小巷往永吉路方向逃跑，麥國偉、陳豪傑二人則緊追在後，並分別接續朝王冠仁身上開槍，其中一槍擊中王冠仁左背部腹側，導致王冠仁受有槍創併腹部出血之傷害，致王冠仁逃跑至永吉路第五三八號前馬路上，欲越過中央安全島時，失足倒地趴於安全島前，陳豪傑及麥國偉追至又分別朝王冠仁各開一槍，其中一槍擊中王冠仁左肩胛上部，致王冠仁受有左肩槍創傷，隨後麥國偉即沿永吉路往松山路方向逃逸，陳豪傑沿合成公園側小巷逃往中坡北路十五巷內，再自巷內轉出永吉路與麥國偉會合，由麥國偉駕駛先前停放於永吉路與中坡北路口附近租來之HT─3329號白色自用小客車沿中坡北路迴轉上市○○道往台北縣板橋市方向逃逸。王冠仁經路人發現報警，經送醫急救，延至同日下午三時三十五分許因出血性休克不治死亡，經警於上開現場拾獲原判決附表編號三之（二）具殺傷力之子彈二顆、原判決附表編號四之彈殼五顆、彈頭一顆，並自王冠仁左大腿內、背部內各取出彈頭一顆（彈頭共三顆即原判決附表編號五）。上訴人與麥國偉於八十九年三月二十七日下午搭乘黃騰永所駕駛HR─2209號自用小客車抵達台北縣坪林鄉尚德村樹梅嶺六號黃騰永之父黃田所搭蓋之鐵皮工寮藏匿，麥國偉隨即將前開作案用之二把手槍及剩餘子彈十六顆（其中四顆嗣經鑑驗用罄），交付黃騰永，黃騰永再將該槍、彈以報紙、鋁箔紙、塑膠袋及黑色膠帶包裹後埋藏於工寮右後方空地，上訴人亦無繼續非法持有該槍、彈之犯意（迨於決意殺害麥國偉、黃王鳳美後，始另行起意，再共同非法持有該槍、彈）。當晚黃騰永又駕車下山，先至台北市○○路東興保齡球館載陳豪傑，再至台北市○○路一六六巷附近市場載麥國偉女友黃王鳳美，然後載送陳豪傑、黃王鳳美二人上山返回工寮。當日晚間五人即在該工寮住宿。因上訴人、麥國偉有施用毒品海洛因之習慣，毒癮難耐，乃於八十九年三月二十八日由黃騰永駕車載上訴人前往吳崇欽家後，再改駕駛吳崇欽所有DG─8828號賓士車載吳崇欽、上訴人攜帶毒品海洛因約一兩返回坪林工寮，供上訴人及麥國偉施用。上訴人、黃騰永、麥國偉、吳崇欽等四人同時商議協助麥國偉偷渡出境，並請吳崇欽購買易容用假髮與眼鏡。惟因在此之前，上訴人曾於八十九年間農曆過年前，由黃騰永帶到苗栗三義鄉吳永青處賭輸現金一百五十萬元，麥國偉因與吳永青係舊識，而於前一天與吳永青先行南下三義。又麥國偉亦曾帶人至上訴人所營之天九賭場賭贏三百萬元，上訴人懷疑被麥國偉詐賭，致使上訴人對麥國偉心生不滿。另王冠仁案發生後警方業據現場目擊者線報，經查訪麥國偉承租HT—3329號自用小客車之京星租賃汽車商行，鎖定麥國偉為犯罪嫌疑人。而麥國偉亦經由租車行老闆吳榮源得知此一訊息，且麥國偉仍一再以電話與外界聯絡，又吵嚷要下山，復向上訴人索討偷渡費用。此時上訴人因擔心麥國偉可能曝光，遭警方查悉殺害王冠仁犯行，並不滿麥國偉上開作為，乃生殺人滅口及毀損屍體之動機。嗣於八十九年三月二十九日，上訴人告知黃騰永計劃殺害麥國偉及其女友黃王鳳美，另行起意再共同非法持有上開黃騰永所有之槍、彈，同時指示黃騰永帶領陳豪傑下山購買鐵桶，準備在殺害麥、黃二人後，供焚屍之用。三月二十九日下午，黃騰永駕駛DG─8828號賓士車載陳豪傑與吳崇欽至吳崇欽位於基隆市○○○路住處，途經基隆市○○路七五０之一號汽車保養廠，黃騰永遂下車購買油桶二個，並交代保養廠老闆廖宏儒切開油桶蓋，復經由吳崇欽向張銘泉借得自用小貨車一部，由黃騰永與陳豪傑駕駛該自小貨車至前開汽車保養場取走之前購買之二油桶，再載運至距離黃田台北縣坪林鄉工寮不遠之坪林外坑子路旁置放。因先前與吳崇欽已約好在該地換回賓士車，吳崇欽遂於下午四點左右駕駛上開賓士車前往外坑子路旁換回該自小貨車。當日晚間七、八點左右，吳崇欽又與賴德昌搭乘計程車欲到坪林鐵皮工寮處，因途中迷路，遂由黃騰永開車前來接至山上，當晚吳崇欽與賴德昌均在坪林過夜。八十九年三月三十日上午，吳崇欽即駕駛DG─8828號賓士車載賴德昌下山，至基隆市購得假髮、眼鏡及傻瓜相機一台。當日下午，吳崇欽復駕駛DG─8828號賓士車攜帶所購得之假髮、眼鏡及傻瓜相機一台，載賴德昌前往坪林鐵皮工寮途中，因賴德昌於途中接獲黃騰永來電表示與麥國偉發生衝突一事（黃騰永以麥國偉吸毒量大，唯恐其家人姪女日後到坪林住處發現，加以干涉，致生口角衝突，致黃騰永亦生殺害麥國偉之動機），吳崇欽遂決定不上山，而委請友人賴德昌駕駛該車號DG─8828號自小客車將購得之假髮、眼鏡及傻瓜相機一台送達坪林鐵皮工寮處，並交代賴德昌將上訴人載回住處，隨後由黃騰永開該車載賴德昌及上訴人至吳崇欽位於基隆市○○○路住處，上訴人並告知吳崇欽殺人計畫，再請吳崇欽屆時下手注射毒液，惟經吳崇欽拒絕。於是僅由黃騰永駕駛吳崇欽所有之DG─8828號賓士車，載送上訴人準備返回坪林山上。三月三十日晚上八時許，上訴人與黃騰永返回坪林山上途中，上訴人命黃騰永以行動電話聯繫黃啟聰，約黃啟聰至台北市○○路東興保齡球館見面，黃啟聰接完電話後，即依約到達東興保齡球館會面，黃啟聰上車後，上訴人告知準備殺害麥國偉之事，黃啟聰則表示願聽從上訴人指示。上訴人即在上山途中，指示黃騰永到達工寮時，帶陳豪傑至屋後取槍，如聽麥國偉講話大聲，即拔槍上前控制麥國偉與黃王鳳美之行動自由，並表示如麥國偉、黃王鳳美反抗，則開槍打死；如未反抗，則由黃啟聰注射海洛因致死。嗣於當日晚上十一時許三人抵達工寮，上訴人與黃啟聰即進入客廳與麥國偉及黃王鳳美聊天，而黃騰永則帶領陳豪傑在屋後空地挖出之前槍擊王冠仁作案用A、B 二把手槍，黃騰永將B槍一把交陳豪傑，並告知：上訴人要做掉麥國偉、黃王鳳美，稍後持槍隨其進入客廳押住麥、黃二人等語。八十九年三月三十一日凌晨，黃騰永、陳豪傑、上訴人及黃啟聰共同基於殺害麥國偉與黃王鳳美之概括犯意，由黃騰永與陳豪傑持槍進入客廳，黃騰永持槍對準麥國偉，陳豪傑則持槍對準黃王鳳美；上訴人則自麥國偉戒毒藥包內取出安眠藥命麥國偉服用，又命黃啟聰持安眠藥至床邊餵食黃王鳳美，再由上訴人與黃啟聰在屋內取出白色尼龍繩，將麥國偉綁縛於圓形藤椅上。迨麥國偉、黃王鳳美二人先後進入昏睡狀態，上訴人即從後側書桌上取出2.5 CC注射針筒，置入過量毒品海洛因，並自行摻入事前準備高劑量氰酸化合物之礦泉水調製後，將針筒交予黃啟聰，由黃啟聰自麥國偉左手掌手背注入毒液。此時上訴人再持同一針筒，以同一手法調製另一劑毒針，交由黃啟聰持至木床邊自黃王鳳美左手掌手背注入毒液，致使麥國偉與黃王鳳美皆於十五分鐘後死亡。上訴人復命黃騰永帶領陳豪傑開車前往坪林外坑子路旁載回之前預購之二個油桶。黃騰永即駕駛DG─8828號賓士車搭載陳豪傑前往，惟因無法尋見先前所購置之油桶，遂先持工寮內原有之二十公升汽油桶下山至中國石油公司坪林加油站加滿汽油。而於回程途中，適見路邊有垃圾鐵桶，遂將垃圾倒出，撿回二個鐵桶回到鐵皮工寮。黃騰永返回屋內，探得麥國偉已無脈搏及鼻息，陳豪傑亦探得黃王鳳美已無脈搏，確定二人死亡後，四人即基於共同損壞屍體之犯意聯絡，合力將麥國偉及黃王鳳美之屍體抬至屋外右側空地，以頭下腳上之方式，將麥、黃二人屍體分別放入二個鐵桶內，再由黃騰永、陳豪傑二人取出先前購買之汽油潑灑於屍體上，黃騰永進而以紙條點火，同時燃燒損壞麥國偉、黃王鳳美屍體。此時上訴人與黃啟聰則在屋內收拾麥、黃二人衣物，稍後陳豪傑亦進入屋內協助整理，並將二把手槍包裹持往原處埋藏。麥、黃二人屍體燃燒至一半時，黃騰永與陳豪傑因認此舉過於殘忍，乃分別取土倒於鐵桶內滅火。隨後上訴人帶領黃啟聰及陳豪傑取用屋內所有之圓鍬、鋤頭及十字鎬，在屋外茶園往下約三百公尺處小溪石橋側樹林間挖掘一土坑，準備作為埋屍之處所後返回屋內。同日上午八時三十分許，陳豪傑駕駛車號DG─8828號自小客車載送上訴人、黃啟聰下山先行離去，並沿路將麥國偉、黃王鳳美二人衣物及作案用針筒、毒品等丟棄於山路下。陳豪傑於同日上午十時許再度返回工寮，會同黃騰永以現場原有之藍色壓克力籃子分二次搬運麥國偉、黃王鳳美二人屍體至上訴人先前挖掘之土坑埋葬後，黃騰永、陳豪傑二人再駕車離去，同時將焚燒屍體用鐵桶丟棄於山谷之間，及將搬運屍體使用之籃子棄置於埋屍處後方約十公尺山坡上。同日晚上八時許，四人因覺先前埋屍土坑過淺，又以電話相約在台北市○○○路會合，同時另行購買手電筒重回埋屍現場，在附近另挖掘長約一二０公分、寬一００公分、深八十五公分之土坑，將黃王鳳美、麥國偉屍體自原埋屍處遷移埋葬，俟處理完後即一同乘車離去。八十九年六月二日下午五時許，黃騰永夥同陳豪傑、黃啟聰、上訴人，至台北市○○○路○段一六六號十三樓與曾江山就上開房屋租賃事宜談判未成準備離去之際（黃騰永因上開房屋租賃事宜，恐嚇蔣正文部分，已據第一審判處有期徒刑三月確定），經警據報前往現場逮捕四人到案，而破獲本案，並於翌（三）日帶同警方人員在前開台北縣坪林鄉樹梅嶺六號附近起出上開作案用之手槍二支（即原判決附表編號一、二）、原判決附表編號三之㈠子彈十六顆（已取四顆鑑驗用罄）、圓鍬二支、十字鎬一支、鋤頭二支及藍色壓克力籃子一個等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同殺人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決理由欄貳、二、㈥、２、①（見原判決第十六、十七、十八頁）採信證人吳崇欽於警詢時所述伊於八十九年三月二十六日中午十二點多即至上訴人之茶行，當時僅有麥國偉一人在店內，上訴人於下午一時許回茶行後，即向伊借車載伊及麥國偉至王冠仁命案現場附近繞行等證詞，為認定上訴人有共同槍殺王冠仁犯行之證據之一。惟上訴人否認當日曾借用吳崇欽之小客車及與吳崇欽、麥國偉同車繞行之事，並辯稱：依吳崇欽之0000000000號行動電話通聯紀錄，該日上午十一時三十六分三十秒與0000000000號電話通話時，其基地台位置在台北市○○區○○街三四七號六樓頂，該日十三時三分二十三秒吳崇欽仍在該基地台附近與0000000000號電話通聯，此可證明吳崇欽不可能在該日中午十二點多至上訴人之茶行等語（見原審法院更㈡審卷㈠第一０七頁、更㈢審卷第一七六頁，原審卷第一五四頁）。原判決理由欄貳、二㈥、⒉⑦（原判決第二十三、二十四頁）雖以吳崇欽於八十九年三月二十六日下午十三時三十六分許，與黃騰永使用之0000000000號行動電話通話時，基地台位置在台北市○○路二０三號樓頂，吳崇欽自可能於當日中午到達上訴人設於松山之茶行，因二地相距不遠，又非交通壅塞時間；依偵查卷㈣第一二０頁之通聯紀錄，不同時間接續通聯紀錄，其基地台位置縱相同，仍予顯現出，而非以空白表示，故該日下午十三時三分二十三秒之通話，基地台位置空白，不表示與上次之通話之基地台位置相同，且無論斯時吳崇欽在何處，均不能否定其行動電話於該日十三時三十六分，在台北市○○路二０三號附近與黃騰永通話之事實，因認上訴人所辯為不可採。然查系爭十三時三分二十三秒通話之基地台位置如確在台北市○○區○○街三四七號六樓頂，則吳崇欽自不可能於同日十二時許即至上訴人之茶行內，並於同日下午一時許與上訴人及麥國偉在台北市松山區繞行，故原判決謂無論吳崇欽當時身在何處，即不影響吳崇欽於該日十二時許至上訴人之茶行，及於同日下午一時許由上訴人開吳崇欽之小客車，載吳崇欽、麥國偉在松山區繞行之事實認定等由，其論述已有違論理法則。究竟系爭通話之基地台為何空白，原審未檢附偵查卷㈣第一二０頁和信電信股份有限公司之通聯紀錄函詢該電信公司，以查明真相，自有調查未盡之違法。㈡、原判決理由欄叁、二、㈢、⒈引用共同被告黃騰永於第一審所稱：「在他們上山後，有一天甲○○跟我說，麥國偉在山上喜歡打電話與外面聯絡，說『木己』（指王冠仁）這件事（即殺王冠仁之事），人家一直在查麥國偉，甲○○叫我去用槍將麥國偉打死……」等語（見原判決第三十九頁），認上訴人因擔心麥國偉可能曝光，遭警方查悉殺害王冠仁犯行，而生殺麥國偉滅口及毀損其屍體之動機之一（見原判決第五頁第二十一行至第二十五行），惟共犯陳豪傑於九十三年一月九日原審法院更㈠審訊問時及共犯黃啟聰於原審法院九十二年七月十六日更㈠審訊問時，均稱在台北縣坪林鄉尚德村樹梅嶺六號鐵皮工寮即麥國偉、黃王鳳美被殺之山上附近電話通訊不良，無法對外通話等語（見上重更㈠審卷第三三五頁、第七十八頁），究竟在該山上麥國偉使用之行動電話是否能與外界通話？原審並未予調查、敍明，即遽為上開殺人動機之認定，亦有可議。㈢、依原判決事實欄二所載，八十九年三月二十六日下午一點多，麥國偉與陳豪傑在黃騰永所駕駛之小客車上等待王冠仁出現時，麥國偉、陳豪傑二人下車至中坡北路臨二十四號之檳榔店購買一百元檳榔後再上車等待等情（見原判決第三頁倒數第三行至最末行），惟該檳榔店老闆李蔡花於八十九年三月二十六日十五時十分許警詢時則稱：「今（二十六）日十二時許，有兩名年約三十歲之年輕人，一名穿白色夾克，另一名穿黑色夾克，來我店裡買一百元檳榔，之後王冠仁開了一輛DZ－7277號賓士自小客車停在我店門口，並要我看好車，就跑去京華樓與我兒子李慶和、女婿何志強吃飯，過了約十分鐘，王冠仁從京華樓走出來，到了他停車處（即我店門口）打開車門後，又關上車門（可能是拿零錢），王冠仁走到中坡北路二十三號萊爾富門前，看到二名歹徒拿槍朝王冠仁開，王冠仁聽到槍聲後，就往對街跑，而二名歹徒也跟著追王冠仁，當時我看到該情形很怕，就趕緊跑回屋內躲起來」等語（見偵字第五三二三號卷㈠第八十九頁背面、第九十頁），其所述購買一百元檳榔之二名男子，是否係持槍行兇之人？如是，為何其所稱購買檳榔之時間即案發日中午十二時許，與麥國偉、陳豪傑購買檳榔之時間（下午一點多）相差約一個小時多？究竟實情為何？原審未予查明，亦有未當。㈣、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題。原判決謂：刑法第二十八條之修正，對上訴人並無「有利或不利」之影響，自無第二條第一項比較新舊法適用之問題，係以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實，不無倒果為因，其逕行適用裁判時法之適用法則自有違誤。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，原判決理由欄肆、㈦、未依此法理說明刑法第三十七條第二項褫奪公權修正後之新舊法適用問題，亦欠妥適。㈤、原判決事實欄二記載：黃騰永帶同陳輝林至台北縣三重市某賭場賭博，陳輝林賭輸一千三百五十萬元，卻躲避逃債，經黃騰永探詢始知悉陳輝林聽松山地區人士說，當天遭人詐賭，上訴人告知黃騰永該松山地區人士即王冠仁，並提起聽聞王冠仁在外放話表示，上訴人開設賭場有詐賭情事，致使賭場多筆賭帳無法收回，上訴人乃指示黃騰永、陳豪傑、麥國偉槍殺王冠仁等情，亦即認定殺王冠仁乃出自上訴人之意。惟秘密證人Ａ１（姓名年籍資料詳卷）於八十九年六月二日十二時二十分許於警局稱：「王冠仁是被綽號『阿國』

之麥國偉（經當場提示相片指認無誤）及外號『小傑』之男子二人所槍殺，是綽號『黑人』之男子所教唆，當天『黑人』也有在現場」，「因黑人曾經在三重市搞賭，並叫汐止一名有錢人外號『小林』前往賭博，事後『小林』賭輸壹仟多萬元，王冠仁向小林稱是被『黑人』叫人詐賭，聽說後來『黑人』曾被小林叫人押走，且黑人因此收不到該筆壹仟多萬元，雙方因此結怨」等語，（見偵字第五三二三號卷㈡第十六頁）上訴人上訴意旨指秘密證人Ａ１即係吳崇欽，上開指證如果無訛，與陳輝林有賭債糾紛，且被陳輝林押走者，似為綽號「黑人」之黃騰永，因王冠仁之放話而受害之人似亦為黃騰永，為何起意殺王冠仁者僅為上訴人，而與黃騰永無關，原審未調查敍明，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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