最高法院九十七年度台上字第三七０四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三七０四號

上訴人

郭東澤

　　　　　　王永坤

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月二十八日第二審更審判決（九十七年度上重更㈤字第一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一四三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人郭東澤、王永坤分別有其事實欄所載之販賣第一、二級毒品犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人等以販賣第一級毒品罪，量處郭東澤無期徒刑，褫奪公權終身；王永坤（累犯）有期徒刑十五年，褫奪公權八年，並分別諭知相關之從刑；固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即學理上所稱之「傳聞證據」，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至同條之五所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。又同法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」

（即學理上所稱之「特信性」），係指其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與其在審判中之陳述相比較，其先前之陳述具有較可信之特別情況而言。例如被告以外之人先前之陳述係出於即時性、自然性之發言，屬不具計畫性、動機性或感情性之客觀陳述，而於審判中之陳述則係在感情衝動或憚於被告懷恨報復，抑因受利誘、脅迫而為，或陳述者本身情事發生變化（如陳述人即係犯罪之被害人，於審判中已與被告達成和解，或性侵害犯罪，被害人已結婚而隱瞞先前事實等），或於審判時在親友、代理人或辯護人陪同下而為陳述，或因時間久隔或身心障礙致其記憶發生變化等情形均屬之。至是否具有上述比較（即相對）可信之特別情況，應就陳述時所附隨之「外部情況」，亦即陳述者製作筆錄時當時之身心狀況，以及筆錄製作之原因、過程、功能等外在客觀環境因素詳加觀察，始得據以判斷。此項「較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思（即未受威脅、利誘、詐欺、刑求或疲勞訊〈詢〉問等不法方式取供），仍必須具備前述「較可信之特別情況」之要件，且為證明犯罪事實存否所必要者，始能採為證據。不能僅以被告以外之人於審判外之陳述係出於其自由意思，即謂具有較可信之特別情況，而認其具有證據能力。原判決於理由內說明：王永坤於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）所為不利於郭東澤之陳述（即扣案毒品係郭東澤所販售交付等語），與其嗣後於審判中所陳（即扣案毒品係綽號「阿南」所交付等語）不符，「惟依據後述理由」，應認其於中機組所陳具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定具有證據能力云云（見原判決第八頁第七至十二行）。惟依其判決意旨觀之，其所謂「後述理由」，無非以王永坤於中機組詢問時已同意接受夜間詢問，其應詢時間共計三小時又二十分鐘，並未受疲勞詢問等不法方式刑求云云（見原判決第八頁倒數第四行至第九頁第八行），即謂該項審判外之陳述具有較可信之特別情況，而認其具有證據能力，並未就王永坤陳述時之身心狀況暨上述筆錄製作之原因、過程、功能及外在客觀環境等各項因素加以觀察判斷，並詳敘其依此判斷而得心證之理由，揆之上述說明，其採證自非適法。又原判決認證人陳志維在中機組調查時所為之審判外陳述亦具有證據能力，其理由雖謂「其於中機組詢問時所為之陳述，『依據後述理由』既堪認有可信之特別情況，且為證明被告郭東澤、王永坤犯罪事實存否所必要，依據刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，自亦具有證據能力」云云（見原判決第八頁第十九至二十三行）。惟審閱原判決，並未就陳志維於中機組及審判中之陳述，依據上述各項主客觀因素詳加觀察判斷，並具體說明其憑以認定陳志維該項審判外陳述具有「較可信之特別情況」之理由，遽認其具有證據能力，亦有判決理由不備之違法。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定明確記載，然後敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足以為論罪科刑及適用法律之依據。原判決認定郭東澤與王永坤達成以新台幣（下同）三百萬元之價格買賣第一級毒品海洛因磚二塊及第二級毒品安非他命五公斤之合意後，乃以低於三百萬元之價格，向某不詳姓名之毒販販入海洛因磚二塊及安非他命六包，然後再販賣予王永坤等情；並於理由內說明：「販賣毒品不以販入後復行賣出為要件，如以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成」云云（見原判決第三十六頁第十四至十六行）。依此說明，可見原判決係認定郭東澤於向不詳姓名毒販販入上述毒品時，即已成立販賣第一、二級毒品罪。而郭東澤向他人「販入毒品」之事實，既為上開罪名成立之重要構成要件，自應於判決內詳載該項犯罪事實之主要內容，並說明其憑以認定之證據及理由，不能憑空臆斷。然原判決對於郭東澤究竟於何時、何地向何人購買上述海洛因及安非他命？其係一次販入上述二種毒品，抑或分次販入？價格各若干？等攸關犯罪成立之重要社會事實，均未詳加認定記載明白，復未說明其憑以認定郭東澤向上述不詳姓名之人「販入」毒品之證據及理由，依上述說明，自不足以為論罪科刑及適用法律之依據。本院第一次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十二年度台上字第六六三五號判決第一點發回理由），乃原判決仍未注意查明，致此項瑕疵依然存在，自難維持。㈢、法院審判之範圍，應以檢察官起訴之犯罪事實為依據，而所謂檢察官起訴之犯罪事實，係指檢察官起訴書犯罪事實欄所記載之同一社會事實，暨與該事實具有實質上一罪或裁判上一罪關係而為起訴效力所及之事實者而言。故法院若欲對起訴書所未記載之事實加以審判，必須先審酌該項起訴書所未記載之事實，與起訴書已記載之事實是否屬同一社會事實，抑或具有實質上一罪或裁判上一罪關係而為起訴效力所及，並須於判決內加以論敘說明，否則即有判決理由不備之違法。本件起訴書犯罪事實欄並未記載「郭東澤意圖營利向某不詳姓名之人販入海洛因磚二塊及安非他命五公斤」之事實，原判決就該項事實一併加以審判，並認郭東澤意圖營利而販入上述第一、二級毒品時，即已成立販賣第一、二級毒品罪，但並未說明其何以得就上揭起訴書所未記載之事實一併加以審判之理由，依上述說明，仍有理由不備之違背法令。又本件起訴書犯罪事實欄記載：郭東澤與王永坤共同意圖販賣第一、二級毒品營利，由郭東澤負責出資與人合夥自大陸走私進口毒品，由王永坤負責在國內販出營利；嗣中機組於民國九十一年一月七日探悉郭東澤已分配得毒品交由王永坤保管並俟機販出，而於同年月九日前往陳志維住處搜獲王永坤意圖販賣而持有之海洛因及安非他命等情（見起訴書第二面第五至十二行），並未敘及郭東澤有於同年月六日晚上與王永坤在怡和餐廳見面洽商買賣毒品，暨於翌（七）日以三百萬元之價格，販賣海洛因磚二塊及安非他命五公斤予王永坤之事實。原判決就上述起訴書所未記載之事實加以審判，並據以論處上訴人等販賣第一、二級毒品罪刑，其理由雖謂：「公訴人雖指訴郭東澤、王永坤共同販賣第一、二級毒品，而未指訴郭東澤有於上開時、地，將第

一、二級毒品以三百萬元賣給王永坤，但上開第一、二級毒品之販賣既屬本案之起訴事實，本院自得基於調查審理所認定之事實而為審判」云云（見原判決第三十六頁倒數第十行至倒數第四行）。但原判決係認定郭東澤販賣第一、二級毒品予王永坤，與起訴書記載郭、王二人共同意圖販賣而持有第一、二級毒品之事實並非完全相同，原判決謂「上開第一、二級毒品之販賣既屬本案之起訴事實」云云，似難理解。且原判決並未說明上揭起訴書所未記載之事實，與檢察官起訴並經原審認定成立犯罪之事實間是否屬同一社會事實，抑具有實質上一罪或裁判上一罪關係而為起訴效力所及，遽謂其「自得基於調查審理所認定之事實而為審判」云云，其說理未臻清晰，致疑竇猶存，本院無從為其適用法則當否之審斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，亦應一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

V