最高法院九十七年度台上字第三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第三八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林志忠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月二十三日第二審更審判決（九十六年度上重更㈡字第四六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第二一二八、二七九八、三八０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，竟因吳仲洲（由檢察官另行偵辦）答應免費提供毒品海洛因予其施用，而與吳仲洲共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於民國九十三年五月二十七日某時，由吳仲洲以其所有0000000000號行動電話與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿本」之成年男子聯繫購買第一級毒品海洛因，吳仲洲聯繫談妥交易價格後，於同日十五時許，在苗栗市○○街二十六號二樓上訴人租屋處，以新台幣（下同）一百二十五萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿本」之成年男子販入第一級毒品海洛因三五０公克後，經吳仲洲稀釋分裝成每包重約三．七五公克之重量，交由上訴人準備要以每錢（約三．七五公克）一萬七千元之價格出售營利。嗣於九十三年五月二十七日十八時三十分許，由上訴人攜帶稀釋後之海洛因十二包外出時，在苗栗市○○街二十六號前為警查獲，並當場扣得上訴人、吳仲洲所有準備供販賣之海洛因十二包（含袋重約二０二．四五公克）。嗣經上訴人之同意，於同日十九時三十分許，員警至苗栗市○○街二十六號二樓上訴人租屋處搜索，於二樓陽台處查獲吳仲洲，並於其身旁搜得海洛因一大包（含袋重約二０一公克，註：以上查獲之海洛因經混合之後送驗結果之重量如原判決附表一編號１所示，即淨重三八四．五二公克，空包裝重二０．八三公克）；繼於上訴人居住房間內又查獲其與吳仲洲所有如原判決附表三編號３至７所示之電子秤一台、磅秤一台、分裝器二支、研磨機二台及夾鍊袋一包等供分裝販賣海洛因之器具。經警移送台灣苗栗地方法院檢察署偵訊後，上訴人與吳仲洲二人均供承涉犯販賣毒品罪嫌並稱可協助員警繼續追查其毒品之來源而獲釋。上訴人獲釋後仍不知悔改，一方面虛與警方聯絡人員保持聯繫，另一方面則賡續前揭販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，再於九十三年七月二十六日早上某時，在桃園縣中壢市某處向綽號「黃叔」之男子以每兩（折算約三七．五公克）十六萬元之價格購入一兩海洛因，並同時以每兩（折算約三七．五公克）二萬四千元之價格購入甲基安非他命五兩（共十二萬元）。上訴人購入前揭海洛因、甲基安非他命準備伺機販售圖利，海洛因準備將以每錢（三．七五公克）一萬八千元至二萬元之價格賣出，甲基安非他命準備將以每錢（三．七五公克）一萬六千元之價格賣出，嗣上訴人於尚未販賣海洛因、甲基安非他命予他人之前，於同年七月二十七日三時五十分許，在苗栗市新川里台六線龍川十六號前為警查獲，並扣得上訴人所有之海洛因三包（如原判決附表一編號２所示，淨重二三．九四公克，空包裝重二．二六公克）、甲基安非他命十包（如原判決附表二編號１所示，含外包裝袋總毛重一九五．七三公克，外包袋重一五．七七公克，甲基安非他命總淨重一七九．九六公克，共取０．一三公克鑑驗用罄，驗餘淨重一七九．八三公克）、如原判決附表三編號八至十所示供分裝毒品使用之夾鍊袋二十六個、電子秤一台、分裝管一支、無法定毒品成分之粉末二包（如原判決附表二編號３所示）等物品。嗣因值日檢察官誤以為上訴人可繼續提供毒品上源而獲釋。

上訴人賡續前揭販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，復於九十三年十月初，在台北市不詳處所，向綽號「強哥」之男子以不詳價格購入半塊海洛因，嗣上訴人準備販賣而將之分裝為五包海洛因（如原判決附表一編號４所示，淨重八三．八一公克，空包裝重一０．四四公克）。上訴人賡續前揭販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，於九十三年七月二十七日某日後至同年十月十六日前某日，在不詳處所，以不詳價格，向不詳姓名之人購入甲基安非他命四包（如原判決附表二編號２所示，淨重七四．六八公克，空包裝總重三．一０公克），準備伺機販售他人圖利。上訴人賡續前揭販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，於九十三年十月十六日某時，由上訴人以其所有如原判決附表三編號所示之行動電話與真實姓名、年籍不詳、綽號「強哥」之成年男子聯繫購買第一級毒品海洛因，上訴人聯繫談妥交易價格後，於同日十六時許，在台北市○○○路與梧州街交岔路口處交予綽號「強哥」委託之不詳身分姓名之人四百四十萬元，而向綽號「強哥」之男子購買海洛因（每塊海洛因磚之價格為一百一十萬元），再於同日十七時許，在台北市○○○路與建國北路路口處，自綽號「強哥」所委任之不詳之人收取四塊海洛因磚（如原判決附表一編號３所示，淨重一三七七．二一公克，空包裝重八六．六五公克），上訴人購入前揭海洛因準備伺機以每塊海洛因磚一百三十萬元之價格販售圖利。嗣於同日十八時二十分許，在台北縣泰山鄉○○路一一０號（全國加油站五股交流道站）為法務部調查局北部地區機動工作組會同海岸巡防署三二大隊、台北市憲兵隊、苗栗縣警察局人員共同查獲，扣得甫經購買之海洛因磚四塊（如原判決附表一編號３所示，淨重一三七七．二一公克，空包裝重八六．六五公克），復於上訴人駕駛之Ｘ９－五二八七號自用小客車內查獲其所有於九十三年十月初購入分裝後準備販賣之海洛因五包（如原判決附表一編號４所示）、於不詳日期購入準備供販賣之甲基安非他命四包（如原判決附表二編號２所示）及如原判決附表三編號至所示之物品等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判依想像競合犯、刑法修正前連續犯規定，從一重論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據。又此對上列審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」

之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，方為適法。原判決理由欄乙、一、㈠、以共犯吳仲洲及證人蕭欣怡於警詢中之供述、吳仲洲於原審交互詰問時不同於警詢中陳述之證詞，據為認定上訴人有原判決事實欄二所載共同販賣第一級毒品犯行之證據之一。然查證人蕭欣怡並未以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受上訴人之詰問，則其於警詢中之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，仍不符上開規定，不得依上述規定採為論罪證據。又吳仲洲、蕭欣怡於警詢中所為陳述，何以具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，而有證據之容許性，原判決理由欄全未予以論述，難謂於法無違。㈡、刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；第四十七條累犯之要件，亦有擴張及限縮；新舊法就共同正犯之範圍與累犯之要件，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。原判決謂：刑法第二十八條共同正犯及第四十七條累犯之修正，對上訴人並無「有利或不利」，自無第二條第一項比較新舊法適用之問題，而逕行適用行為時法，係以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實，已不無倒果為因，其適用法則亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄丁不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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