最高法院九十七年度台上字第三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第三九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第三四０八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第七五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係海產批發業者，同案已判處罪刑確定之伍○榮係蘇澳籍「金○富號」漁船之船長，范○平（第一審另行審結）係該漁船之船員。上訴人為自大陸地區進口牡蠣至台灣地區販售牟利，與伍○榮及范○平均明知大陸地區生產、重量超過一千公斤之牡蠣為行政院所公告管制進口物品，不得自大陸地區私運進入台灣地區，上訴人、伍○榮及范○平竟與大陸地區人民約八人，共同基於私運逾公告數額管制物品進口之犯意聯絡，先由上訴人於民國九十四年八、九月間某日，自不詳管道，向大陸地區牡蠣業者以不詳價格購得屬公告管制物品之大陸生產去殼牡蠣八五八箱（冷凍之牡蠣每箱秤重十八公斤，合計總重一五, 四四四公斤），並約定於澎湖西嶼西方約二十至三十海浬之公海處接駁交貨，由伍○榮、范○平駕前開漁船私運進口，又上訴人為使所購大陸地區生產去殼牡蠣能順利私運進入台灣地區，復與伍○榮、范○平及石○宗共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由不知走私之情之石○宗於九十四年八月底、九月初某日，在澎湖縣馬公市○○里○號之七所經營兄○水產繁養殖場內，於其業務上所掌之兄○水產繁養殖場出貨單文書內，虛偽登載貨品名稱「下品牡蠣」、規格「飼料級」、數量「 710箱〤18」、單位「kg」、「總價三萬一千九百五十元」，合計「新台幣叁萬壹仟玖佰伍拾元」等內容，用以證明上訴人所進口之去殼牡蠣係產自澎湖兄○繁養殖場，石○宗於虛偽填載上開業務登載不實之出貨單後，以傳真方式，將該出貨單傳真予上訴人收受，上訴人乃將之轉交予伍○榮，伍○榮乃與范○平於九十四年九月十一日晚間十一時五十五分許，駕駛「金○富號」漁船自基隆八斗子安檢所出港，於九十四年九月十二日凌晨五時許，航行至預定接駁地點之澎湖西嶼二十至三十海浬之公海處等候，嗣於當日中午一、二時許，即有大陸地區人民駕駛之舢舨船約四艘靠近，每艘舢舨上約有二人，伍○榮、范○平即與該四艘舢舨船上之大陸地區人民約八人共同將八五八箱之大陸生產之去殼牡蠣接續搬運至伍○榮船上，接駁完成後，伍○榮、范○平即再駕駛「金○富號」漁船附載上開大陸地區生產去殼牡蠣，未經許可，於九十四年九月十四日凌晨四時二十五分許，私運上開公告管制進口物品返抵基隆八斗子漁港。伍○榮因附載之牡蠣數量龐大，為期順利通過安全檢查，乃於下船進港報關時，向首先前來執行安全檢查勤務之北部地區巡防總局第一海岸巡防總隊（嗣改編為北部地區巡防局第二海岸巡防總隊）八斗子安檢所（以下仍簡稱第一海岸巡防總隊八斗子安檢所）蕭○群少尉稱漁船上載有牡蠣，並於八斗子安檢所人員登船檢查時，出示上開上訴人所交付之內容與數量俱虛偽不實之出貨單，用以證明上開大陸地區生產去殼牡蠣之原產地為澎湖地區，以圖矇混過關，而行使上開業務登載不實之兄○水產繁養殖場出貨單，惟因漁船本不可載運非漁獲之物品，且經第一海岸巡防總隊八斗子安檢所人員登船清點並秤重後，發現「金○富號」漁船上之去殼牡蠣共計八五八箱，牡蠣均經冷凍，每箱秤重十八公斤，合計總重一五, 四四四公斤，與上開伍進榮出示之出貨單上所示之貨品名稱、規格及重量均不相符，因而查悉上情，並將上開伍○榮載運之去殼牡蠣扣案，並進而查獲已在基隆八斗子漁港等候取貨之上訴人，及受上訴人之請前往載運該批牡蠣之不知情冷凍車司機蘇○肇。嗣扣案之牡蠣經化冰後秤重一一, 一九五公斤，扣除十八公斤做為採樣，餘一一, 一七七公斤委由基隆區漁會假正濱漁市場拍賣後，扣除漁市場管理費，得款三一一, 六二九元（現由財政部基隆關稅局保管中）等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決認定上訴人與伍○榮、范○平及大陸地區人民約八人，就本件私運管制物品進口逾公告數額犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。然該大陸地區八名共犯是否為未滿十八歲之人，攸關上訴人應否依兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑，原審未明確認定記載，本院無從為原判決適用法則當否之判斷，已有未合。又將大陸地區牡蠣載往澎湖西嶼西方二十至三十海浬之公海處搬運至伍○榮、范○平駕駛之「金○富號」漁船上之八名大陸地區人民，其任務似未包括將系爭牡蠣走私進入台灣地區，何以能認其為共犯，原判決就此未予敍明，亦有判決不備理由之違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據。又此對上列審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，方為適法。原判決引用共犯伍○榮、石○宗於警詢中不利上訴人之陳述，作為認定上訴人有本件走私犯行之證據。上訴人於第一審固對上開警詢中供述之證據能力未予爭執，惟於原審已爭執其證據能力（見原審卷第三十四頁、第三十五頁），則原審如認其有證據能力，自應說明依審判中及審判外各陳述之外部附隨環境或條件，比較前後之陳述，警詢中供述如何具有較可信之特別情況，及是否為證明犯罪事實存否所必要，於判決理由內詳述其心證理由。乃原判決竟以上訴人於第一審對上述共犯於警詢中陳述之證據能力並無爭執，及僅以警詢筆錄製作時尚無違法不當之情況，亦無證明力明顯過低等由，認該警詢陳述有證據能力，而未依上開說明，詳敍如何具有較可信之特別情況及是否為證明犯罪事實存否所必要之理由，難謂適法。㈢、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。原判決謂：刑法第二十八條共同正犯之修正，對本案之共犯型態無關，不生新舊法比較問題，應逕依新法第二十八條規定論處，其適用法則顯有未當。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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