最高法院九十七年度台上字第三九六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三九六九號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

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上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第二０四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一八０七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審從一重論處上訴人甲○○、乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回其二人在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並說明證人賴勇旭、彭麗玲、翁瑋涵、黃琮凱、林智琪、周韋達、陳韋峻、廖允蒼、林志堅、傅偉振於偵查中之陳述，雖屬審判外陳述，然上訴人等及其辯護人對各該陳述之證據能力，於第一審準備程序已表示不爭執，且迄原審言詞辯論終結前，未曾聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均有證據能力，乃採為認定犯罪事實之基礎。又對於乙○○以所為屬正當防衛，僅防衛過當云云為辯，如何不足採信，亦依查證所得予以指駁綦詳。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○上訴意旨以：原判決事實認定「乙○○…由甲○○處自行取出」扣案槍、彈擊發（見原判決第二頁第十六行），理由則稱甲○○係「持有槍枝且帶至現場，復交由乙○○開槍」（見原判決第七頁第二十二行），究係由乙○○自行取出扣案槍、彈，抑或由甲○○取交乙○○，原判決上開認定前後不一，有理由矛盾之違法；又對甲○○處以有期徒刑三年，亦有量刑未考慮比例原則及刑罰目的等語。乙○○上訴意旨則除任意爭執上開證人陳述之證據能力外，猶主張其係正當防衛，並指摘原判決採信各該證人等所述，認定其未遭受任何攻擊而無正當防衛可言，有採證認事之違法云云。惟查：㈠扣案槍、彈係由甲○○於民國九十五年底即持有，嗣於九十六年八月四日攜至談判現場助勢，當場由乙○○基於與甲○○持有該槍、彈之犯意聯絡，持以朝天空及談判對方汽車引擎蓋各開一槍以為恐嚇等事實，業據上訴人等坦承在案，則在該談判現場究係由甲○○或乙○○取出該槍、彈，於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得以原判決行文上略有不一，執為適法之第三審上訴理由。

㈡量刑輕重係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。甲○○所犯未經許可持有手槍罪，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，原判決於理由內說明，審酌甲○○原先持有扣案槍、彈，繼因友人之感情糾紛，攜至談判現場助陣，惟犯後並無隱瞞犯罪事實，參酌其犯罪手段、持有之期間、所生危害、素行及因一時失慮未能自制而觸法等一切情狀，維持第一審所處最低度有期徒刑三年，既未逾越法定刑度，自不容任意指摘。㈢採證認事本屬事實審法院之職權，倘其所為之判斷，不違背證據、經驗及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。乙○○上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，難謂符合首揭法定上訴要件。上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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