最高法院九十七年度台上字第四四四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四四四一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

號（上 列一 人選任辯護人 張庭禎律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第六二九一、六三一六、六六九八、六九八三、七Ｏ二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（甲○○於民國九十五年六月三十日以前共同連續販賣第一級毒品）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，就其於民國九十五年六月三十日以前犯罪部分，改判依想像競合犯關係，從一重論處甲○○共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。

固非無見。

惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實認定甲○○基於營利之概括犯意，連續多次販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予林建森，林建森在電話中以「男生工」、「硬的」之暗語表示要購買安非他命，另以「一張」、「一天」之暗語指要購買新台幣（下同）一千元之海洛因（原判決第十頁第十二行至十五行），林建森乃自九十五年三月間某日起至九十五年五月二十日止，向甲○○購買海洛因或安非他命多次，其中林建森於九十五年五月二十日向甲○○購買毒品，甲○○推由陳百儀於同日十三時四十分許交付「安非他命」予林建森（原判決第十一頁第二行至六行）等情，於理由欄引用甲○○與林建森之通訊監察譯文為證據之一。原判決既認林建森所云「一張」、「一天」係要買一千元之「海洛因」，而林建森與甲○○於九十五年五月二十日之通訊監察譯文載曰：「我阿弟仔」、「你要硬的喔？你要多少？我叫百六跟你講」、「我要一張啦」、「我百六仔（即陳百儀）啦，你打我手機啦」、「你手機？一五那支喔？」「嗯，00000000」、「好」

（他字第一Ｏ九八號卷二第六十六頁）。如果無訛，林建森似要購買一千元之海洛因，原判決卻認定甲○○於九十五年五月二十日推由陳百儀販賣交付「安非他命」予林建森，即有認定事實與所採證據不相適合之違法。從而甲○○於九十五年五月二十日販賣予林建森者係海洛因或安非他命？林建森所謂「一張」、「一天」究何所指？即非明確。此與甲○○所犯罪名攸關，於甲○○之利益有重大關係，原審在未剖析釐清前，即行判決，難謂無證據調查未盡之違法。（二）林建森於原審證稱：「（當時你有無與甲○○達成交易？）如果他叫我打給百六的話，很明顯就是該次我沒有與甲○○交易」（原審上訴卷二第一二頁），此陳述與林建森以前陳述不同，而有利於甲○○，原判決未說明何以不採之理由，亦屬理由不備。（三）依原判決事實及其附表所載，甲○○於九十五年六月三十日以前，意圖營利連續販賣毒品給洪瑋倢、邱顯昇部分，係與賴素貞共同為之，販賣給江柏宣、徐崇恩部分，與賴素貞共犯，或尚與陳百儀共犯，且原判決沒收犯罪所得財物亦與賴素貞等人連帶沒收。惟原判決理由欄謂除甲○○單獨一人犯罪部分外，分別與林意雯、乙○○等人其中一人或數人（此部分詳如上開犯罪事實欄之記載）有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（原判決第三十五頁倒數第六行起），就甲○○與賴素貞或陳百儀就何犯罪為正犯關係，記載並非明確，即非允適。（四）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。從而甲○○持有原判決附表二編號一、二毒品之低度行為，自祗能於甲○○九十五年七月四日共同販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬，原判決竟於九十五年六月三十日以前之連續販賣第一級毒品罪項下亦宣告沒收銷燬，亦有可議。以上，或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○九十五年六月三十日以前犯行不另無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

二、駁回（甲○○其餘共同販賣第一級毒品二罪及乙○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，就甲○○九十五年七月四日共同販賣海洛因予徐崇恩等二人，同日販賣海洛因予林建森部分，及乙○○部分，改判仍論處甲○○共同販賣第一級毒品，二罪，乙○○共同販賣第一級毒品，均累犯罪刑（甲○○處有期徒刑十年、十年，乙○○處有期徒刑十五年二月），已詳敘所憑證據與認定之理由，並就上訴人二人否認犯行之辯詞，如何不足採信，予以指駁、論述綦詳。自形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：行動電話之 SIM卡係持機人向電訊業者所承租，不得沒收，原判決未調查是否甲○○所有，即予沒收，有判決理由失據及調查未盡之違法；原審未於審判期日將通訊監察書等相關文件提示，祇將相關事項略過，該通訊監察是否合法及其證據能力如何，均值懷疑，自非適法；卷附通訊監察譯文內無買賣毒品之明確時間、地點、數量、價錢及販賣對象，原判決顯係推測販賣次數，又未於審判期日播放監聽錄音帶予甲○○辨認，亦違背法令；共犯林意雯定執行刑為有期徒刑十年，甲○○為二十年，有違公平比例原則；甲○○涉案時間始於九十五年七月一日刑法修正施行以前，本件二罪應整體適用九十五年六月三十日以前之連續犯規定論處云云。乙○○上訴意旨略謂：原判決未說明何以乙○○於第一審之自白係屬真實及其補強證據為何，未具體敘明共同被告甲○○、陳百儀、徐崇恩等三人之陳述，何以不能採納之理由，有判決不備理由之違法；原判決既認甲○○、陳百儀有利於乙○○之證述，與乙○○之自白不符，又謂乙○○與甲○○、陳百儀之陳述，互核均不一致，且與徐崇恩之證述迥異，實非可採，則甲○○、陳百儀有利於乙○○之證述，自不適合作為乙○○自白之補強證據，從而原判決顯係以乙○○之自白作為唯一論罪基礎，難謂無違證據法則，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；原判決認定本件毒品交易係陳百儀出面購買，徐崇恩即無親眼目睹乙○○交付毒品及收受陳百儀交付價款之情形，故徐崇恩不利於乙○○之陳述，是否聽聞自陳百儀之傳聞證據？有無證據能力？原判決未說明如何依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得予採證之理由，縱徐崇恩之陳述有證據能力，原判決亦未說明有無其他足以令人確信此陳述為真實之補強證據，有判決理由不備及調查職責未盡之違法云云。惟查：原判決係宣告沒收其附表二編號六、八、九號行動電話各一支，並未沒收該行動電話之SIM卡，自無說明SIM卡所有權誰屬之必要。又本件係由台灣彰化地方法院檢察署核發通訊監察書，依法實施通訊監察，有通訊監察書數紙存案可憑，甲○○及其原審選任辯護人對各監聽所得譯文均表示無意見，則原審於審判期日未提示通訊監察書予其辨認，雖有微瑕，但此訴訟程序之違背顯然於全案情節及判決本旨無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為適法之第三審上訴理由。再共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決審酌甲○○參與共同販賣毒品之情節、危害國民健康情形，及犯罪後態度等刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定及定其執行刑，並無違法。復查刑法於九十五年七月一日修正施行，刪除連續犯之規定，故犯罪在九十五年七月一日以後者，原則上應一罪一罰。連續數行為而犯同一之罪名，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。甲○○於九十五年六月三十日以前所犯數次販賣毒品罪，固應比較新舊法（即上述撤銷發回部分），然本件二罪係在九十五年七月四日所犯，依上揭說明，不能與九十五年六月三十日以前所犯論以連續犯一罪，原判決未論以連續犯，不得指為違法。再本件原判決綜合全部卷內證據資料，認定甲○○於九十五年七月四日十九時四十分許與乙○○共同販賣海洛因一次予徐崇恩等二人，同日二十一時許販賣海洛因一次予林建森，二次販賣時間、地點、對象均不相同，並無任意推測販賣次數之情形。次按事實認定及證據取捨，乃事實審法院之職權，此項職權行使倘不違背經驗法則與論理法則，即不得據為合法之第三審上訴理由。原判決係依憑乙○○之部分自白，證人即共同被告甲○○、陳百儀、徐崇恩之證言，扣案如原判決附表二編號一之海洛因與編號三、

六、八、九、十四、十五、十六、十七之電話連絡簿與分裝袋等物，法務部調查局鑑定通知書，以及台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定乙○○確有與甲○○共同販賣海洛因予陳百儀、徐崇恩之犯行，此乃原審本其職權行使，對調查所得證據定其取捨，為價值上之判斷，所為論斷，經核並無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，亦非專憑乙○○之自白為有罪判決之唯一證據。又原判決已說明甲○○、陳百儀於原審證述該包海洛因係由乙○○之某朋友交付給陳百儀，非由乙○○交付給陳百儀之證詞，如何不足採信之理由，要無判決理由不備或調查未盡等情事。再原判決以該包海洛因究竟如何包裹，乙○○與甲○○、陳百儀、徐崇恩等人之陳述不甚一致，然參酌徐崇恩之證言詳盡明確，及乙○○本有施用毒品前科，又知悉甲○○在販賣毒品，該次交易之毒品因份量不足，彼等尚取回讓甲○○補足後，再往同一地點交付予陳百儀等事實，因而認定乙○○應知悉甲○○請其交付給陳百儀等之物係販賣之海洛因，所為論斷，無違證據法則。而徐崇恩與陳百儀一起出資購買該包海洛因施用，徐崇恩復於第一審及原審迭次具結證述係由陳百儀以徐崇恩之行動電話打給甲○○購買，由乙○○前來交付海洛因等語，其所言自非傳聞證據，原判決予以採用，不得指為違法。此外，上訴人二人之其餘上訴意旨，或徒憑個人主觀意見，就原判決已詳為論斷之事項，任意指摘，或對原判決採證認事之適法職權行使，漫事爭論，均非依卷內證據資料指摘之適法第三審上訴理由。應認其二人此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｒ