最高法院九十七年度台上字第五０六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五０六一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

甲○○ （ 被 告 ）

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

被告

丁○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月二日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第四五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第五二三二、五二三五、五三０八、七八九六、九０一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人甲○○部分本件原判決認定上訴人甲○○曾因肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院以八十二年度訴字第一二四四號判處有期徒刑三年六月確定，於民國八十九年五月二十七日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改。自九十三年底起，與蔡炳森（綽號「阿西」，已死亡）共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利意圖營利之概括犯意，在台南縣永康市○○路三二一號十三樓之一賃居處，將渠等所販入之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以夾鏈袋或吸管各自分裝成小包裝。並自九十四年一月間起，再以每小包新台幣（下同）五百元至一千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。其間於九十四年二、三月間以每小包一千元之價格，在台南縣永康市○○路附近，販賣第一級毒品海洛因予林韋伶前後五次，得款五千元並由蔡炳森紀錄販賣毒品總帳目，及代送毒品至約定地點交付予購買毒品之人。

又自九十四年二月至三月間起，林韋伶（綽號「阿美」，業經第一審就販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑四年六月，就販賣第二級毒品部分判處有期徒刑三年二月，並定應執行刑為有期徒刑七年六月確定，九十四年三月底加入）、乙○○（綽號羅妹妹、妹仔，九十四年二月起加入）、丙○○（綽號孝子，九十四年三月底加入）等人陸續參與甲○○與蔡炳森之上開販毒行列，仍以台南縣永康市○○路三二一號十三樓之一租屋處為總部，甲○○並以每日提供數次毒品海洛因、安非他命免費施用，或提供部分零用金花用，供作林韋伶、乙○○、丙○○等人之報酬，而共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。其內部分工方式為：甲○○負責購入毒品，且決定販出之對象及價額；蔡炳森紀錄販賣毒品總帳目，及代送毒品至約定地點交付欲購買之人；林韋伶負責每日上午六時起至下午三時止，接聽號碼0000000000號等行動電話，與購毒者約定交易地點，並前往交付毒品，收取販賣毒品金額，再將販賣毒品所得之金額全數交予甲○○，並紀錄毒品交易帳目；乙○○則負責每日下午三時起至上午六時止，接聽電話號碼0000000000號等行動電話，與購毒者約定交易地點、價金，並紀錄毒品交易帳目；丙○○負責接聽電話聯絡毒品交易事宜，代送毒品至約定地點，並負責在上開租屋處一樓把風。前後渠等在台南縣永康市○○路三五二巷二號界揚超商、台南縣永康市○○○路砲兵學校對面的寶貝熊超商前，砲校門口，將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命出售予薛凱儀及綽號「武雄」、「康丁」、「阿源」、「耀良（龍）」、「昭仔」、「鴨哥」、「韓松」、「黑仔」、「檳榔」、「俊興」者等多人。嗣於九十四年四月七日上午十一時二十分許，經警持台灣台南地方法院法官核發之搜索票，前往上開台南縣永康市○○路三二一號十三樓之一該租屋處搜索，查獲⑴現場毒品海洛因一支（毛重０．四公克）並在林韋伶身上扣得第一級毒品海洛因二包（毛重合計０．六公克）、第一級毒品海洛因十六支（毛重合計六．八公克）、塑膠鏟子一支、塑膠吸管製鏟子一支；⑵在該租屋處大門右側房間內扣得第一級毒品海洛因二包（毛重合計０．八公克）、第二級毒品安非他命二包（毛重０．四公克）等物；⑶在該租屋處大門左側房間內扣得第一級毒品海洛因一支（毛重０．四公克）、毒品買賣交易明細表一張、塑膠吸管製鏟子八支、分裝毒品塑膠吸管二包等物；⑷在該租屋處大門對向房間內扣得第一級毒品海洛因五包（毛重三．一公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重０．九公克）、第二級毒品大麻菸二支、分裝夾鏈袋三包、塑膠吸管製鏟子三支等物，而查悉上情。上開台南縣永康市○○路三二一號十三樓之一租屋處遭員警於九十四年四月七日前往搜索查獲後，甲○○與蔡炳森，林韋伶、乙○○、丙○○仍共同承繼前開販毒犯意，搬遷至台南縣永康市○○○街四七巷三八號，繼續使用行動電話號碼0000000000號為聯絡工具，連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予周海龍、「韓雄」、「阿源」等多人。前後販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所得共計八十一萬元（不含此前甲○○販賣海洛因予林韋伶所得之五千元）。又因台灣台南地方法院檢察署檢察官對行動電話號碼0000000000號執行通訊監察，查悉上情，而於九十四年四月二十二日上午九時五十分許，在台南縣永康市○○路三五二巷二號界揚超商前，當場查獲前往該處欲購買毒品海洛因之周海龍、陳建利及與渠等交談之丁○○（丁○○被訴販賣第二級毒品部分，犯罪不能證明）。另由員警持台灣台南地方法院法官核發之搜索票，先後於⑴同日上午十一時許在台南縣永康市○○街二二二號馬路旁，搜索甲○○駕駛之車牌號碼6817－FX號自用小客車，扣得第一級毒品海洛因三包（各毛重二公克、０．七公克、０．八公克，合計淨重二．三一公克）、第二級毒品安非他命四包（各毛重六．一公克、一．五公克、一．六公克、一．二公克）、空夾鏈袋一五０個、摩托羅拉牌手機（含行動電話號碼0000000000號ＳＩＭ卡）；⑵同日上午十一時十五分許，在台南縣永康市○○○街四七巷三八號一、二樓，搜索扣得手寫記帳單三張、記帳簿三本；⑶同日下午二時十分許，由員警持台灣台南地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往台南縣永康市○○○街四七巷三八號拘提林韋伶、丙○○，並在林韋伶身上扣得第一級毒品海洛因五支（毛重合計二．七公克，淨重０．三三公克）、第二級毒品安非他命七包（毛重合計十一．一公克）、裝置毒品用鐵盒一個、手機一支（含行動電話號碼0000000000號ＳＩＭ卡）等情。因而撤銷第一審關於甲○○有罪之判決，改判仍論處共同連續販賣第一級毒品處無期徒刑褫奪公權終身及第二級毒品部分（累犯）等罪刑並定其應執行之刑為無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。

惟查：㈠、科刑時必須審酌犯人本身之犯罪情狀，且以具體個案之犯罪情狀，作為量刑輕重之依據，至於社會一般事項，要屬刑事政策，雖堪作參考，然不得據為科刑輕重之主要標準。原判決科刑理由所載「非法販毒圖利，其僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟多次販賣毒品予他人，戕害他人之身心發展，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康」一節，核非甲○○本身之犯罪情狀，亦非具體個案之犯罪情狀，而屬販賣毒品犯罪之一般情況，原判決似執為斟酌科刑輕重之主要標準，於法自有未合。㈡、維護刑事被告之防禦權，乃公平審判基礎之一，被告在訴訟過程中，對於被訴事實作答辯，要屬其防禦權之行使，事實審法院固得本於確信，為適當斟酌，但不能僅因其一再答辯，即有偏見，尤不能憑以認定其犯後毫無悔意。原判決竟以「（上訴人）犯罪後一再飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀」，作為量刑之準據，於法亦有未合。㈢、原判決事實欄係記載「自九十四年二月至三月間起，林韋伶……（乙○○、丙○○等人）陸續參與甲○○與蔡炳森之上開販毒行列」，並未認定甲○○有以毒品為誘因，或如何促使林韋伶等人加入販毒集團之事實，原判決似僅認定，林韋伶於購買五次之後，參與販毒行列，而乙○○、丙○○如何加入，原判決未予認定，乃科刑理由竟謂「（甲○○）以林韋伶、乙○○、丙○○等人身陷毒癮無法自拔之情況下，以毒品為誘因，促渠等加入販毒集團，以為其販毒之手足」，其事實與理由之記載亦有不一致之違背法令。從而，上訴人上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。

二、檢察官對被告丁○○上訴及上訴人乙○○上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴（即對被告丁○○上訴部分）意旨略稱：㈠、被告丁○○在警詢應詢時，固有「我頭很痛，拿一件衣服給我穿，要不冷氣關小一點。」、「可不可以叫人送衣服來，我真的是頭痛的很。」、「我感冒了，今天我又發燒了。」之情，而員警迄筆錄製作完成，均未予處理。然丁○○是否受脅迫、恐嚇？筆錄之記載是否與所供不符？原審法院宜親自勘驗警詢錄音，從其中應答內容之語氣、應答時周圍之環境、詢問者之態度等各種情狀予以判斷，要非僅依據勘驗所記載文字之內容即可斷定。原審未再次勘驗該錄音內容，並從各項詢答之情狀中詳予剖析論述，僅憑原勘驗內容之文字記載稍有疑義，即斷定丁○○之自白受不正之詢問，遽認不具證據能力，有欠允當。㈡、況丁○○就共同被告甲○○等人是否涉及販賣毒品所為陳述，性質上屬共同被告之證詞，並非自白，原審就此部分未予區別，同認欠缺證據能力，亦有欠允當。㈢、丁○○於偵查中結證稱：「周海龍向林韋伶買第二次，第一次是丙○○與他接洽，我確定只幫忙運送這一次毒品……」。而卷附通訊譯文亦載有，周海龍要求購買毒品時（那你能不能幫我弄？），丁○○回答稱：「你說怎樣啦？

（周海龍稱：我有欠人五百啦）。好啦，就處理欠人部分」等語，足見丁○○係應甲○○之命，前往界揚超商與周海龍見面並交易毒品。原判決竟認定，周海龍原係以電話與丙○○聯繫購買毒品，嗣電話斷訊，再次接通，始由丁○○接聽，丁○○並未與之言及毒品交易，因周海龍稱其人在界陽超商，丁○○始前往碰面，並無販賣毒品之情。其證據之取捨，有違證據法則等語。乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○因至本件販毒處所施用毒品，遇有電話進來時，受甲○○、蔡炳森請託，幫忙接聽，並無與之共同販毒之意思。雖甲○○等曾幾次提供毒品供伊免費施用，但非幫忙接聽電話之對價。縱成立犯罪，僅屬幫助犯，原判決論乙○○為共同正犯，有誤用法規之違誤。㈡、稽之本件通訊監察或林韋伶證述，並無乙○○與購毒之人洽談毒品交易細節、約定交易地點、價金等證據，原判決認定乙○○「負責以電話與購毒者洽談毒品交易細節、約定交易地點、價金」等事實，有與卷內證據不符之違法。至於扣案帳冊，僅其中手寫記帳單二筆係乙○○所記載，此經乙○○供認及林韋伶證述在卷，尚不足憑以認定乙○○屬本件販毒集團之共同正犯。原判決認定事實有不憑證據之違法。㈢、同案被告林韋伶於警詢時係供稱「九十四年四月初，甲○○叫人租中華路中華大道十三樓之一房屋」等語，乙○○於警詢時係供稱「九十四年三月陳雅鳳叫我到那邊……」，而屋主於原審審理時亦到庭證稱，該屋係於九十四年三、四月出租無訛。則原判決認定乙○○於九十四年二月起加入甲○○之販毒集團一節，即有與卷證不符之違法。㈣、原判決認定甲○○等自九十三年底起向張永和及不詳姓名綽號「大頭」、「阿吉」等成年男子購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而分裝後出售他人。是被告等既係以一個販賣營利之意圖而同時販入毒品海洛因及安非他命，則於販入毒品時罪即已成立，且係基於一行為所為，應成立想像競合犯，其嗣後承此概括之犯意而售出毒品，均係承前犯意之連續犯行，應具有連續關係及想像競合關係之重疊法律現象，應論以一販賣第一級毒品罪。原審判決不察竟予分論併罰，有判決不適用法則之違法等語。

惟查（丁○○部分）：㈠、勘驗，係指實施勘驗人透過一般人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察結果所得之認知，成為證據資料，藉以作為待證事實判斷基礎之證據方法。關於此種證據方法，刑事訴訟法僅於第二百十二條規定，賦予法官或檢察官有此實施勘驗權限，及第四十二條規定，勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，並得製作圖畫或照片附於筆錄，但筆錄應令依刑事訴訟法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。倘係法官或檢察官實施之勘驗，且依法製成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本身即取得證據能力，不因勘驗筆錄非本次審判庭所製作而有異致。除非勘驗標的不能以一般人感官知覺體驗其情者，須委由具有專業領域上專業智識、經驗或技術之人或機關鑑定外，事實審法院直接援用下級審、其他法院或檢察官實施勘驗所製作之筆錄作為判斷依據，均不得指其證據能力有瑕疵。從而，本件原審未再行勘驗，以原有法院勘驗筆錄為憑，援用其內容之文字記載作判斷依據，並無違誤。㈡、刑事訴訟法第三百八十二條第一項所謂第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，係指對於上訴部分本身所敘述之理由而言，反之，若係對於未上訴部分，上訴人所敘述之理由，則非此之所謂上訴第三審之理由，第三審法院自勿庸置理。本件檢察官僅就原判決丁○○無罪部分上訴，對於甲○○部分，並未提起上訴，是其上訴意旨㈡所指摘原判決拒絕採認丁○○不利於甲○○之證詞有違誤一節，顯非屬於丁○○部分之上訴理由，揆之前開法律闡釋，本院自勿庸置理。㈢、證據之證明力，屬於事實審法院自由判斷之權限，關於證明力之判斷，祇要不違背吾人日常生活經驗所得之定則，即難遽為指摘其採證違法。又事實之判斷，須就被告有利與不利之證據綜合判斷，而實施刑事訴訟之公務員對於被告有利與不利之證據均須一律注意，不能僅執不利於被告證據之一端，即堅指被告有罪。蓋犯罪事實之訴訟上證明程度，須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實，始能認定，倘其證明尚未達到此一程度，而仍有合理之懷疑存在時，所為無罪判決即不得指為違法。本件丁○○固曾在檢察官偵查中供稱「周海龍向林韋伶買第二次，第一次是丙○○與他接洽，我確定只幫忙運送這一次毒品……」等語，然徵之卷附通訊譯文之記載，並不能獲得佐證，且丁○○於本案查獲時，固出現在現場，然並未查獲丁○○持有毒品，是原審綜合判斷結果，以尚不能證明丁○○有被訴販賣毒品犯行，而諭知無罪，核其職權之行使，難認違法。況「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，原判決未執丁○○此項毫無佐證之自白作為認定丁○○有罪之證據，於法並無不合。次查（乙○○部分）：㈠、刑法之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，但未參與犯罪構成要件之實行者而言，如已參與犯罪事實一部之實行者，即屬共同正犯，不能僅以幫助犯論擬。本件乙○○既加入甲○○之販賣毒品結構，於洽商毒品交易時，又從事接聽電話、記帳、送貨或收款等行為，非但難認僅以幫助之意思，且其行為亦難認僅止於資以助力而已。原判決論乙○○以共同正犯，並無違誤。㈡、毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一級、第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而販賣第一級、第二級毒品罪之想像競合犯，係指同一販賣行為中，同時有販賣第一級及第二級毒品之情形，始能構成。

本件乙○○固係於甲○○販入第一級、第二級毒品後，始參與賣出行為之實行，仍不解其販賣第一級、第二級毒品罪責。惟原判決認定乙○○與甲○○等人係應各別客戶之需要，分別賣出第一級或第二級毒品，並非同一賣出行為中，同時有販賣第一級及第二級毒品之情形，與想像競合犯之情形有別，因而分論併罰，核無違誤。乙○○上訴意旨㈣所為法律論述，於本件並不適用。㈢、按有罪判決書關於犯罪之時間、地點及犯罪方法之記載，除有特別之法律要件外，旨在辨別個案犯罪之個別性，如個案犯罪之個別性已足以確認，縱事實或理由欄所載之犯罪時間、地點或方法未能明白記載或其記載略有差異，因不影響犯罪事實之認定及判決之結果者，則不能指判決有違誤。乙○○其餘上訴意旨指摘，核屬事實之枝節，不影響犯罪事實之認定及判決之結果，揆之前開闡釋，尚不能指判決有違誤。綜上所述，檢察官、乙○○上訴意旨，均徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，本件檢察官、乙○○之上訴，均難謂係適法上訴第三審之理由，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

三、丙○○上訴部分按上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提；其以逾第三百八十二條第一項所定期間，而於第三審未判決前仍未提出上訴理由書狀，應以判決駁回之。是上訴書狀敘述原判決違背法令為理由，乃上訴第三審之法律上之程式，第三審法院如認為上訴不合法律上之程式者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百七十七條、第三百八十二條第一項、第三百八十四條、第三百九十五條後段分別定有明文。查本件上訴人丙○○於原審判決後，雖提起上訴書狀表示不服原判決，惟迄至本件判決前，仍未補正敘述原判決違背法令之理由。揆之首開法律規定，其上訴即不合法律上程式，自應以判決駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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