最高法院九十七年度台上字第五二０三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五二０三號

上訴人

甲○○

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　　　　　　乙○○

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上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年八月五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第五八九五、五八九六號、九十六年度偵字第七二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決認定上訴人甲○○有本件之犯行，係以甲○○於原審法院前審審理時已坦承全部犯行，核與證人洪明順於警詢時、證人洪聖明、潘永富、李繼政、張美男於警詢時及偵查中所證述之情節大致相符。並有甲○○所使用0000000000號行動電話自民國九十五年十月十三日十六時五十分許起至九十五年十月二十一日上午零時十一分止與洪明順之七段通訊監察譯文、自九十五年十月十四日零時四十一分許起至九十五年十月十九日十二時一分許止與洪聖明之三段通訊監察譯文、自九十五年十月三十一日二十時十三分許起至九十五年十一月二日十六時五十二分許止與潘永富之三段通訊監察譯文、自九十五年十月十二日二十二時五十七分許起至九十五年十一月八日二十三時五十八分許止與李繼政之五段通訊監察譯文、於九十五年十月二十二日八時二十八分許與張美男之通訊監察譯文、現場查獲照片、法務部調查局鑑定書，以及扣案甲○○所有之販毒工具電子磅秤一台、分裝袋三十三個及行動電話二支（含號碼為0000000000、0000000000SIM 卡二張），暨乙○○所有之行動電話一支（含號碼為0000000000之SIM 卡一張）等物可證。並以甲○○於原審辯稱：洪明順部分只賣給其三次，原判決附表一編號一、三、四部分沒有販賣；潘永富部分是合資購買；李繼政部分伊沒有收錢，也沒有交付其毒品；綽號「益仔」部分也沒有販賣，當時伊在高雄戒毒；洪聖明部分雖有要跟伊買，但後來沒有拿毒品；轉讓毒品部分，原判決附表二編號二、四部分沒有轉讓給李繼政等語。與上開證人所述及通訊監察譯文不符，不足採信，為其論斷之依據。但對於甲○○自白之內容如何，證人洪明順、洪聖明、潘永富、李繼政、張美男證述之情節及通訊監察譯文內容又如何，何以得佐證甲○○之自白與事實相符，並與甲○○上開辯解不符，原判決未詳加說明，有判決理由不備之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：（一）、原判決依甲○○於警詢中之供述認定上訴人乙○○與甲○○共犯原判決附表一編號十、十一所示之犯行。

但甲○○於警詢中之供述對乙○○而言，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原判決未說明如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，而具有證據能力。遽採為證據，自有違誤。（二）、乙○○並無上開犯行，請能詳查事證，捨棄不實之指控，並審酌刑法第五十七條規定所列各款之情形，將原判決撤銷發回更審，以維護上訴人之權益等語。

惟查原判決認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑甲○○於警詢及原審法院前審審理時、乙○○於警詢及偵查中之供述、證人洪明順於警詢時、洪聖明、潘永富、李繼政、張美男於警詢時及偵查中及洪聖明於第一審之證言、卷附甲○○所使用0000000000號行動電話自九十五年十月十三日十六時五十分許起至九十五年十月二十一日上午零時十一分止與洪明順之七段通訊監察譯文、自九十五年十月十四日零時四十一分許起至九十五年十月十九日十二時一分許止與洪聖明之三段通訊監察譯文、自九十五年十月三十一日二十時十三分許起至九十五年十一月二日十六時五十二分許止與潘永富之三段通訊監察譯文、自九十五年十月十二日二十二時五十七分許起至九十五年十一月八日二十三時五十八分許止與李繼政之五段通訊監察譯文、於九十五年十月二十二日八時二十八分許與張美男之通訊監察譯文、甲○○所使用之0000000000號行動電話與綽號「益仔」

之人所使用之0000000000號行動電話，以及乙○○所使用0000000000號行動電話，分別於九十五年十月二十五日十七時十八分許、同日十七時二十四分許、同日十八時二十六分許及同日二十時十四分以後之四段通訊監察譯文、甲○○所使用之0000000000號行動電話與洪聖明所使用之0000000000行動電話，以及被告乙○○所使用0000000000號行動電話，分別於九十五年十月二十五日二十時四十三分許、同日二十時四十七分許及同日二十時四十八分許之三段通訊監察譯文、現場查獲照片、法務部調查局鑑定書，以及扣案甲○○所有之販毒工具電子磅秤一台、分裝袋三十三個及行動電話二支（含號碼為0000000000、0000000000SIM 卡二張），暨乙○○所有之行動電話一支（含號碼為0000000000之SIM 卡一張）等證據，予以綜合判斷。

因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○如原判決附表三所示之罪刑（販賣第一級毒品九罪、共同販賣第一級毒品一罪、共同販賣第一級毒品未遂一罪、轉讓第一級毒品八罪，均累犯），乙○○如原判決附表四所示之罪刑（共同販賣第一級毒品一罪、共同販賣第一級毒品未遂一罪），已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○雖否認部分犯罪，辯稱：洪明順部分只賣其三次，原判決附表一編號一、三、四部分沒有販賣；潘永富部分是合資購買；李繼政部分伊沒有收錢，也沒有交付毒品；綽號「益仔」部分也沒有販賣，當時伊在高雄戒毒；洪聖明部分有要跟伊買，但後來沒有來拿毒品；轉讓毒品部分，原判決附表二編號二、四部分沒有轉讓給李繼政云云。惟與上開證人之證言及通訊監察譯文不符，無非避重就輕之詞，不足採信。另乙○○亦否認犯罪，辯稱：當時甲○○在戒毒，伊是為了安撫甲○○才順著甲○○的話回答，實際上並未販賣或交付毒品予「益仔」，也無與甲○○共同販賣海洛因予洪聖明之動機等語。然查乙○○於警詢及偵查中已坦承，甲○○在高雄戒毒時，曾打電話叫伊販賣海洛因給綽號「益仔」的男子，「益仔」會給伊錢，該次有交易成功，甲○○回來伊就給他（錢）等情。核與甲○○於警詢時供稱：九十五年十月二十五日十八時二十六分許（之通訊監察譯文），是伊與乙○○之通話內容，伊係打電話給乙○○請其拿毒品給綽號「益仔」之購毒者等語，以及上開卷附甲○○與綽號「益仔」、甲○○與乙○○之四段通訊監察譯文內容相符。乙○○自白既與事實相符，自屬可信，其事後翻異，顯係卸責之詞，要無足取。又證人洪聖明於警詢、偵查中及第一審審理時均證稱：甲○○向其表示可向乙○○購買海洛因。甲○○於警詢時亦明確供稱：九十五年十月二十五日二十時四十七分許是乙○○與伊之通話內容，是伊打電話叫乙○○販賣海洛因予洪聖明等語。參酌甲○○所使用之0000000000號行動電話與洪聖明所使用之0000000000號行動電話，以及乙○○所使用0000000000號行動電話，分別於九十五年十月二十五日二十時四十三分許、同日二十時四十七分許及同日二十時四十八分許之三段通話通訊監察譯文內容，更可證甲○○係先於九十五年十月二十五日二十時四十三分許，主動介紹洪聖明向乙○○購買毒品海洛因，並隨即居中聯繫乙○○以現金新台幣（下同）七千元交易之方式販賣海洛因予洪聖明，其後再由甲○○另以電話告知洪聖明必須一次購買七千元之海洛因，其純度才能達到一比一，惟因洪聖明無法立即以現金七千元購買，雙方最後始未能交易完成。是甲○○、乙○○確有共同著手販賣毒品海洛因予洪聖明而未遂之犯行甚明。就上訴人等否認犯罪，所辯各節認係卸責之詞，不足採信，於理由中分別予以指駁。復敘明甲○○於第一審作證時雖否認有打電話要乙○○販賣海洛因予綽號「益仔」之人及洪聖明，改稱：當時伊在戒毒，頭腦不清楚，都是亂講的，伊自己也不知道說些什麼云云。然與上開甲○○及乙○○警詢及偵查中之供述不同，亦與通訊監察譯文內容不符，顯係事後為自己卸責及迴護乙○○之詞，委無足採。所為論斷均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按甲○○於原審法院前審審判期日供稱：「我對於原審（第一審）判決就我部分所認定事實，我全部都認罪」等語，而原判決所認定事實與第一審判決所認定事實相同。又證人洪明順於警詢時供稱：伊所注射海洛因毒品都是向甲○○購買等語。經提示甲○○所使用0000000000號行動電話自九十五年十月十三日十六時五十分許起至九十五年十月二十一日上午零時十一分止與洪明順（使用之000－000000號電話）之七段通訊監察譯文詢問洪明順，亦供稱係向甲○○購買海洛因之通話等情。李繼政於警詢及偵查中證稱：甲○○有請其施用海洛因，其中九十五年十一月八日二十三時五十八分許那次，係以一千元向其購買，上開卷附自九十五年十月十二日二十二時五十七分許起至九十五年十一月八日二十三時五十八分許止，其與甲○○之五段通訊監察譯文內容即係彼二人聯絡施用毒品及購買毒品之通話等情。潘永富於警詢及偵查中亦證稱：有於九十五年十月三十一日及同年十一月初，分別以三千元及二千元向甲○○購買海洛因，上開卷附自九十五年十月三十一日二十時十三分許起至九十五年十一月二日十六時五十二分許止之三段通訊監察譯文，係其與潘永富購買毒品之通話等情。

洪聖明警詢及偵查中亦證稱：甲○○有二次拿海洛因請其施用，甲○○在高雄戒毒時曾以電話向其銷售海洛因，雙方談妥價款後要伊向乙○○取貨，伊因無現金支付致未前往拿取毒品，上述其與潘永富之通訊監察譯文，係雙方有關請其施用海洛因及買賣海洛因之通話等情。張美男於警詢及偵查中亦證稱：甲○○曾有一次提供海洛因給伊施用，九十五年十月二十二日八時二十八分許其與張美男之通訊監察譯文，即係就此事所為之通話等情，有各該詢問及調查筆錄可稽。原判決綜合上情及卷內其他資料，而認定甲○○有本件犯行，於理由內記載：甲○○對於在原判決附表一編號一－十之時地以該附表一編號一－十之價格販賣海洛因予該附表一之人；與該附表一編號十一之洪聖明議定以七千元出賣海洛因一包，及於原判決附表二所示之時地轉讓毒品海洛因予李繼政等人之事實，業於原審法院前審審理時坦承不諱，核與證人洪明順於警詢時、證人洪聖明、潘永富、李繼政、張美男於警詢時及偵查中所證述之情節大致相符。並有甲○○所使用0000000000號行動電話自九十五年十月十三日十六時五十分許起至九十五年十月二十一日上午零時十一分止與洪明順之七段通訊監察譯文、自九十五年十月十四日零時四十一分許起至九十五年十月十九日十二時一分許止與洪聖明之三段通訊監察譯文、自九十五年十月三十一日二十時十三分許起至九十五年十一月二日十六時五十二分許止與潘永富之三段通訊監察譯文、自九十五年十月十二日二十二時五十七分許起至九十五年十一月八日二十三時五十八分許止與李繼政之五段通訊監察譯文、於九十五年十月二十二日八時二十八分許與張美男之通訊監察譯文（並註明各譯文存在卷內何處）……等證據附卷可參，並就甲○○之辯解何以不足採信予以指駁。已有說明認定此部分犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，難謂有判決理由不備之情形。雖原判決對各證人之證言及通訊監察譯文之內容未一一詳加引述，行文縱有稍嫌簡略，亦與判決理由不備之情形有間，不得任意指為違法。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。甲○○於警詢時之陳述，對於乙○○而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，又與其於原審就乙○○犯罪部分以證人身分作證時之陳述不符。惟原判決已說明，甲○○於警詢時之陳述並無違法取供之情形，又與乙○○於警詢及偵查中自白之情節及通訊監察譯文之內容相符，具有較可信之特別情況，且為證明乙○○犯罪事實存否所必要，因認其具有證據能力，採為認定乙○○犯罪之證據，於法自屬有據。上訴人等其餘之上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。上訴人等之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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