最高法院九十七年度台上字第五七七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五七七二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵緝字第一三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣、私運毒品海洛因之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯、修正前刑法牽連犯及修正前肅清煙毒條例、懲治走私條例等相關之規定，從一重論上訴人以共同販賣毒品罪，處有期徒刑十五年，並為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決於理由內引用證人潘作建於警詢之陳述，惟又認其警詢陳述不合於刑事訴訟法規定傳聞法則之例外，無證據能力，有採證不當及理由矛盾之違法。㈡、原判決就扣案之塑膠包裝袋及檳榔盒，認定屬證人潘作建所有，未說明其認定之證據，有理由不備之違法。且本件運輸海洛因之時間在民國八十二年八月十日，而潘作建所有之海洛因及塑膠包裝袋等物扣案時點在八十三年六月七日，相距八、九個月，原判決未敘明該等物品與上訴人犯行之關連性，即宣告沒收，亦屬理由不備。又上開海洛因於鈞院八十六年度台覆字第六一號潘作建案件之判決已宣告沒收，應已銷燬完畢，原審再重複宣告沒收，顯然違法。㈢、原判決以證人潘作建、莊有鏢、顏永松等人非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述，無顯有不可信之情況，認合於傳聞法則之例外，而有證據能力，有採證不當之違法。㈣、本件除上訴人及共同正犯顏永松、潘作建、莊有鏢三人之自白外，缺乏足夠之補強證據，原判決採證違法。㈤、原判決事實記載上訴人與顏永松、莊有鏢等人共同意圖營利，販賣、私運海洛因，然並未載明其所憑之證據及理由；況上訴人自八十二年八月二十七日出境後，在中國大陸結婚生子，無從瞭解潘作建等人在台擬以何價格？販賣多少數量與何人？原判決就上訴人如何跨海營利，未加以說明，亦有理由不備之違法等語。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。共同被告潘作建、莊有鏢、顏永松等人在偵查中所為之陳述，就上訴人而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但依原判決所為之論證，其偵查中之供述並無顯有不可信之情況，原判決已敘明其認有證據能力之理由（見原判決第三、四頁），揆諸上開說明，並無違法可言。上訴意旨執此指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈡、被告或共同正犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之補強證據以察其是否與事實相符，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之犯行，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決論處上訴人共同販賣海洛因罪，係綜合上訴人於第一審審理中自承：伊確曾與潘作建、莊有鏢、顏永松等人合資，以每公克人民幣一百二十元之價額向名為「司徒國毅」者販入重量不詳之海洛因一批，由潘作建、顏永松二人於如檢察官起訴書附表編號7 之時間及方法，將海洛因私運進入台灣境內等語，核與證人潘作建、莊有鏢、顏永松等人於接受檢察官訊問時供述之情節相符，並與卷內其他直接、間接證據參互審酌，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，並非僅以上訴人及共同正犯潘作建、莊有鏢、顏永松等人之自白，為其論罪之唯一憑據甚明，自無採證違法可言。㈢、原判決業於理由內說明：海洛因在台灣坊間市價甚高，且販賣及私運海洛因進入台灣境內之刑責甚重，此為眾所周知之事實，上訴人與潘作建、顏永松、莊有鏢等人竟不顧法律之禁止，仍合資販入海洛因，再私運海洛因進入台灣境內，其等確有轉售營利之意圖；且一經販入，罪即成立，雖未及賣出，仍應論以販賣既遂罪等旨（見原判決第七至八頁，理由貳、甲、二之㈡及四）。其就上訴人與潘作建等人在台擬以何價格出售？上訴人如何跨海營利？雖未另加說明，然因不影響於上訴人犯罪之成立，即無違法可言，不容任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈣、查獲之煙毒，及供販賣毒品所用之物，應分別諭知沒收銷燬或沒收之，修正前肅清煙毒條例第十二條前段、第十三條分別規定甚明。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事（本院六十五年第五次刑庭庭推總會議決議參照）。因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。本件經查獲之十五包海洛因（淨重551.12公克）係毒品，其包裝用之十五包塑膠包裝袋及檳榔盒十五只，以及供分裝海洛因秤重用之電子秤一台，為共同正犯潘作建所有，且分別係供包裝、分裝秤重海洛因使用之物，原判決已載明其所憑之證據及理由。上開毒品及塑膠包裝袋等物，縱經檢察官於共同正犯潘作建所犯肅清煙毒條例案件中執行沒收完畢，原判決仍依法為沒收銷燬或沒收之諭知，尚無不合。㈤、原判決於理由內採用證人潘作建於警詢之陳述（見原判決第五至六頁），復又認該項警詢陳述不合於刑事訴訟法規定傳聞法則之例外，並無證據能力，固有未合。然原判決並非單憑該項被告以外之人於審判外之陳述為判決之基礎，且上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之違誤，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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