最高法院九十七年度台上字第六一一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六一一九號

上訴人

甲○○（原名陳柏圻）

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月九日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第二九六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人甲○○（原名陳柏圻）參與犯罪組織罪刑（處有期徒刑四年，併科罰金新台幣三十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人經營賭場非為籌措犯罪組織「天橋幫」之財源，原判決未說明認定上訴人經營賭場係為籌措犯罪組織「天橋幫」財源之理由，已屬理由不備；又上訴人涉犯之意圖營利聚眾賭博及意圖營利提供賭博場所等犯行，與違反組織犯罪防制條例無關，原判決認上訴人涉犯之前揭賭博罪，係參與犯罪組織行為之一部分，有適用法則不當之違法。（二）原判決認定之四件暴力行為，其中三件係蔡柄皇或其他姓名年籍不詳之人所為，縱該項事實認定無誤，亦與上訴人無關；至於甘興星於民國八十九年五月三十一日上午遭人毆打部分，姑不論上訴人曾否參與，惟原判決僅執上訴人參與一次暴力事件，即認其涉及違反組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪，自屬適用法則不當。（三）證人甘興星於原法院上訴審係證稱：「因出手毆打之人均戴全罩式安全帽，過程均未出聲，無法確定是誰打我」，足見其對究係遭何人毆打乙事，概不知情，事後聽聞其轉述事發經過之人，更不可能對此知情；原判決僅執：「證人甘興星於九十年三月十三日檢察官質以：『據我們向鄭成光先生查證結果：在你人被打、店被砸以後的時間，有去找鄭某出面處理，希望對方不要再來砸店打人，你有向鄭先生提到說是一名【波吉】的及二到三名的男子持棍棒毆打你，有無此事？』時，答以：『有的，有跟他提到此事，但我跟他說推測打人的，其中有一位像【波吉】，因為他的身材、形貌很像，我有對其中一人叫【波吉】，他有停一下，因【波吉】以前經常出現在理容院，我感覺上是他，所以才會去找鄭議長處理，但當時我沒跟鄭議長說【波吉】是陳金（指陳金鑽）的人。因我過去有看過【波吉】很多次，直覺上身材很像，瘦瘦高高的，這是當時我被打時所看到的情形』核與證人鄭成光於偵查中結證稱：『甘興星來找我說他開的三家店（寶利晶理容院、天王星理容院、壺中壺茶藝館）都被砸，他自己被人打傷，是有一綽號【波吉】的男子帶數名男子來砸店，請我幫忙處理，他說懷疑是【陳金】的人，因【陳金】要求入股……我託朋友轉告【陳金】說甘興星是我朋友，不要再找麻煩，我朋友回報說有去找【陳金】，陳金鑽說知道了，據我所知，事後未再聽說有砸店打人之事』相合」，即認定：「證人鄭成光之證述係聽聞自親身經歷被害情況之秘密證人（指甘興星），且經渠證述確有向鄭成光表示係受綽號『波吉』之人毆打，鄭成光此部分證述自得為證據」

；惟上訴人並非體型瘦高之人，原審未測量或詢問上訴人之實際身高，即以甘興星之前開證述，認定該名身型瘦高之人即係上訴人，自屬理由矛盾。（四）證人鄭成光於甘興星遭人毆打時，並未在場目睹，其所證上訴人毆打甘興星部分，顯係聽聞自甘興星，自屬傳聞，應不具證據能力；至於聽聞甘興星轉述案發經過部分，因甘興星亦不能確定係遭上訴人毆打，聽聞甘興星轉述之證人鄭成光證述，更不得執為上訴人曾率眾毆打甘興星之證明，原判決上開事實認定，顯違經驗法則，有適用法則不當之違法。（五）上訴人於第一審準備程序一再否認參與犯罪組織天橋幫及率眾毆打甘興星，其於原審審判期日所以就檢察官起訴之犯罪事實表示不爭執，乃因檢察官告知承認傷害甘興星與其罪刑無影響之故，檢察官顯有利誘情事，上訴人於第一審之自白，應無證據能力，原判決竟採納該部分自白作為判決之基礎，自屬不適用法則等語。

惟查：原判決綜合卷內之證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁。復說明認定上訴人於第一審所為不爭執檢察官起訴事實之供述，係出於自由意志所憑之證據及其認定之理由（見原判決正本第十頁第四行至第十二頁第七行），以及認定證人陳舒亭、莊博聖、劉華淡、陳惠娟、林健暉、黃仁傑、呂欽源、葉添發、葉大申、另案被告陳金鑽、陳文賢、郭世強、郭世房、孟令天、蔡柄皇之警詢陳述；證人鄭成光、陳舒亭、莊博聖、劉華淡、林健暉、黃仁傑、呂欽源、另案被告陳金鑽、陳文賢、郭世強、郭世房、孟令天、蔡柄皇在檢察官偵查中之陳述及秘密證人Ａ１、Ａ６、Ａ７、Ａ８（以上四人姓名詳卷）於原審九十三年度上更㈡字第二一一號案偵審中所為證述，均具有證據能力所憑之證據及其認定之理由（見原判決正本第五頁第五行至第六頁第十七行、第六頁第二七行至第八頁第七行）。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、適用法則不當、理由矛盾、採證違背經驗法則等違背法令之情形。上訴意旨（四）、（五）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，就事實審法院採證認事或證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。又刑事訴訟之上訴制度，所以允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。原判決認上訴人所犯意圖營利聚眾賭博罪（因與上訴人另犯之意圖營利提供賭博場所罪，依想像競合犯，從一重論以意圖營利聚眾賭博罪），與違反組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪，有方法結果之牽連關係，而於比較新舊法規定後，依行為時之刑法第五十五條規定，從一重論上訴人以參與犯罪組織罪，此對上訴人自屬有利；若認其上揭意圖營利聚眾賭博行為，與違反組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織犯行，係各別起意，則為兩罪，應分別科處其刑後，再合併定其應執行之刑，顯對上訴人較為不利。上訴意旨（一）主張其所犯之意圖營利聚眾賭博（含意圖營利提供賭博場所）犯行，與其違反組織犯罪防制條例無關等語，如若無誤，二罪即應併合處罰，自係為自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。至於組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪，係以行為人參與犯罪組織為其構成要件，至於該行為人參與該犯罪組織後，曾夥同其餘幫眾實行幾項暴力性犯罪行為，則與其應否論以參與犯罪組織罪，並無必然關聯。上訴意旨（二）執原審僅認其參與一次暴力毆人行為，即認其涉及違反組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪嫌云云，指摘原判決適用法則不當，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於原審雖未測量或詢問上訴人之實際身高，以查明其是否屬體型瘦高之人；惟原審審判長於審判期日，就上訴人被訴之上開犯罪事實為訊問前，詢問上訴人及其選任辯護人：「尚有證據請求調查？」，乃均答稱：「無」（見原審卷第五三頁背面）。上訴意旨（三）至法律審之本院，始又執原審未查證其身高云云，指摘原判決證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決認與上訴人參與犯罪組織罪部分有牽連犯裁判上一罪關係之意圖營利聚眾賭博部分，原判決認上訴人係以一行為觸犯刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博及意圖營利提供賭博場所二罪名，依想像競合犯，從一重論以刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪名，經核刑法第二百六十八條之賭博罪，其法定本刑係三年以下有期徒刑得併科三千元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有牽連犯裁判上一罪關係之參與犯罪組織重罪部分之上訴，既不合法，自無從就牽連犯之輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，上訴人就該等部分竟復提起上訴，俱非適法，皆應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｒ