最高法院九十七年度台上字第六一七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六一七二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許坤立律師

選任辯護人

郭香吟律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

己○○律師

上訴人

丙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月九日第二審判決（九十五年度選上訴字第七二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度選偵字第二一、二二、二三、二四、二九號，九十五年度偵字第六七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○等人妨害投票等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，論甲○○、丙○○以共同連續以非法之方法，使投票發生不正確之結果罪，各處有期徒刑六月、五月；又論戊○○、丁○○以共同以非法之方法，使投票發生不正確之結果罪，各處有期徒刑三月、三月；另依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重論乙○○以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為投票權一定之行使罪，處有期徒刑一年。並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，依序分別減為有期徒刑三月、二月又十五日、一月又十五日、一月又十五日、六月；及均分別為相關罰金易服勞役折算標準及從刑之諭知（甲○○、丙○○、戊○○、丁○○併均諭知緩刑二年）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略以：㈠、乙○○於原審聲請傳訊證人宋金美、施金花到庭遭拒，剝奪乙○○之防禦權，訴訟程序違法，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決認定乙○○與其他共同被告間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟對於其等於何時何地謀議及其經過，均未予記載，即有違法。㈢、同案被告陳菱崇、洪春花、宋金美及案外人林進福等人於本件台北縣平溪鄉鄉長選舉中均為無投票權人，乙○○所為不該當公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項賄選罪之構成要件，原判決遽論乙○○以賄選罪刑，即與上開規定及鈞院九十二年台上字第八九三號判例要旨有違。㈣、刑法第一百四十六條第二項規定業於民國九十六年一月二十四日修正公布，本件自應以上開規定相繩，惟乙○○主觀上並無使特定候選人當選之意圖，應不構成刑法第一百四十六條第二項之妨害投票罪，原判決認定乙○○牽連觸犯此項罪名，與上開規定有違等語。丙○○、戊○○、丁○○上訴意旨略稱：㈠、刑法於九十六年一月二十四日增訂刑法第一百四十六條第二項規定，惟增訂內容本即得涵蓋於修正前刑法第一百四十六條之適用範圍內，故上開修正應屬有利於上訴人之法律變更，原判決未予審酌，有不適用法則之違法。㈡、人民之居住遷徙自由及參政權利，乃憲法所保障者，又戊○○、丁○○之居住地與戶籍地雖有不同，難以此即認伊等具有本件犯行之故意，況伊等可能投廢票，而未使投票發生不正確之結果，原判決不察，遽為不利於戊○○、丁○○之認定，有不適用法則之違法。㈢、丙○○自承伊為免政治恩怨，乃未將戊○○、丁○○二人戶籍遷徙至自己戶籍內，原判決不察，即行認定丙○○本件犯行，有理由矛盾之違法。㈣、原判決認定丙○○曾向林慶賢表示戊○○、丁○○二人戶籍遷入，但不會入住等語，並提出證人林慶賢偵查中之證述為據，惟原審未向丙○○、戊○○、丁○○等人提示上開證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。甲○○上訴意旨略以：㈠、依九十六年一月二十四日刑法第一百四十六條修正理由所示，以遷徙戶籍但未實際居住於該地之方式，取得投票權進而投票之行為，非屬修正前刑法第一百四十六條所指「其他非法之方法」，此並經甲○○於原審主張，原判決未說明不予採取之理由，即為不利之認定，有適用法則不當及理由不備之違法。㈡、由卷附廖淑華、陳春暖「遷入戶籍登記申請書」所示，申請人之受託人欄中未記載「梁秀鑫」之人，原判決不察，復未說明不予採取上開有利證據之理由，有理由不備、矛盾之違法等語。惟查：㈠、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。證人宋金美、施金花業於第一審具結證述甚詳，並由乙○○及其選任辯護人於第一審進行詰問程序，有原審卷可稽（見第一審卷第二九三至二九七、三一五至三二一、三三七、三四一頁），原審未再傳訊，依上開規定並不違法。乙○○上訴意旨任意爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。

卷查本件有關證人林慶賢之證述，業經審判長提示並告以要旨，此有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第三宗第一八六頁）。參諸該次審判筆錄之記載，上揭筆錄既已踐行調查證據之程序，丙○○、戊○○、丁○○對於審判長詢以對於有關之筆錄意見後，已知就相關筆錄為實體上之答辯。原審所踐行之證據調查程序，於法並無不合。丙○○、戊○○、丁○○上訴意旨所指要非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第一百四十六條第一項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑」，其立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正與公平，並係概括之規定，除使用詐術外，凡其他以一切非法之方法，達妨害選舉之公平與純正者，均有其適用。嗣該條於上訴人等行為後之九十六年一月二十四日修正增列第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」依其立法理由說明，係以意圖使特定候選人當選而虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象，其犯罪構成要件顯與第一項有別，而為第一項之特別規定。就該增列之第二項規定而言，乃屬刑罰之法律有所變更，自有刑法第二條第一項規定之適用。本件依原判決所確認之事實，上訴人等係於該條修正前，基於使投票發生不正確結果之犯意，而有虛偽遷徙戶籍並參與投票之行為，原判決未為新舊法律之比較適用，固非允洽（見原判決第五十頁，理由參之一），惟因上訴人等之行為均該當於修正前、後上開罪名之構成要件，原判決既適用並非較為不利於上訴人等之行為時法，即刑法第一百四十六條第一項規定論罪，結果並無二致，於判決本旨不生影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。㈣、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業已依憑上訴人等所不否認之情節，及證人王淑英、林慶賢所證，暨已經判決確定之共同正犯宋金美、洪春花、廖淑華、陳春暖、梁秀鑫、陳菱崇、胡兩泉（除陳菱崇經原審判處共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為投票權一定之行使罪刑外；其餘之人分別經第一審或原審判處以非法之方法，使投票發生不正確之結果罪刑）之供述，並參酌卷附遷入戶籍登記申請書、戶籍查詢資料及第十五屆縣長、第十六屆縣議員、第十五屆鄉鎮市長選舉台灣省台北縣選舉人名冊等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定上訴人等有本件犯行之依據及理由。並說明：⑴陳菱崇與宋金美、洪春花、林進福原均非設籍台北縣平溪鄉，是乙○○與陳菱崇完成期約之時；宋金美與陳菱崇、乙○○完成期約及交付、收受賄賂之時；洪春花與陳菱崇、乙○○完成期約之時（洪春花之收受賄賂則係在其行使投票權以後）；林進福與陳菱崇、乙○○完成期約之時，陳菱崇與宋金美、洪春花、林進福固均尚未取得在台北縣平溪鄉投票之資格，而「尚非有投票權人」，惟彼四人嗣後既已藉由上開方式，將戶籍遷入，使台北縣選舉委員會依台北縣平溪鄉戶政事務所之戶籍登記，將彼四人編入台北縣平溪鄉第十五屆鄉長選舉之選舉人名冊並公告確定，並因而得於九十四年十二月三日之台北縣平溪鄉第十五屆鄉長選舉投票日，分別前往台北縣平溪鄉投票所行使其投票權，則彼四人自已取得在台北縣平溪鄉投票之資格，屬公職人員選舉罷免法所指之「有投票權人」無疑。按諸上開說明，彼四人於期約、收受本案賄賂之時，雖尚非有投票權之人，然乙○○及彼四人既已著手實行上開行求、期約、交付或收受賄賂之行為，彼四人並均於日後實際取得投票資格，則乙○○所為，自與九十四年十一月三十日修正公布之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項罪名之構成要件該當（見原判決第四十六、四十七頁）。⑵原判決事實欄二之㈢之⒍之⑴部分：乙○○、梁秀鑫、陳菱崇彼此間，就此部分所涉之「妨害投票犯行」，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原判決事實欄二之㈢之⒍之⑵部分：乙○○、梁秀鑫、陳菱崇、鄭欽賢與林進福就其中①之「妨害投票犯行」；乙○○、梁秀鑫、陳菱崇、胡兩泉與宋金美就其中②之「妨害投票犯行」；乙○○、梁秀鑫、陳菱崇、胡兩泉與洪春花就②之「妨害投票犯行」；乙○○、陳菱崇就其中①、②所犯之「行求、期約、交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯行」，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第五十二頁）。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、矛盾及不適用法則、適用不當之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈤、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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