最高法院九十七年度台上字第六六六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六六六七號

上訴人

甲 ○

選任辯護人

吳春生律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第一０七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二七六三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合之規定從一重論處上訴人未經許可持有手槍罪刑。固非無見。

惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，否則即有判決不備理由之違誤。本件檢察官起訴蔡昌明（此部分業經判處無罪確定）於不詳時間，自菲律賓取得德製九０手槍三支、比利時製九０手槍二支、義大利製九二手槍、九０手槍各一支、貝瑞塔九二手槍二支、美製三八０手槍、貝瑞塔九二手槍、點二二手槍各一支、瑞典製九０手槍一支、巴西製九０手槍一支、加拿大製手槍一支及九０子彈六百八十六顆、點二二子彈一百四十二顆後，委託林勇源尋覓買主。林勇源乃基於幫助販賣之犯意，於民國九十一年十一月間，覓得上訴人有意購買槍、彈，即由蔡昌明將九二口徑之手槍一支、子彈三０顆以新台幣（下同）二十二萬元之價錢販賣予上訴人。同年十二月二十日左右，林勇源復居間聯繫，再由蔡昌明將相同之手槍、子彈，以同樣價格出售上訴人，因認上訴人涉犯持有上開手槍、子彈之罪嫌。而原判決認定林勇源有於九十一年十二月二十一日，將蔡昌明所有之九二口徑手槍一支及三０發子彈販賣上訴人之事實，係依林勇源於警詢、偵查中供稱曾代蔡昌明二次仲介販賣槍枝予上訴人為主要證據之一。然蔡昌明於警詢供稱：林勇源於警詢所稱於九十一年十二月二十八日凌晨零時五十分前，已經幫我仲介販賣二支槍予綽號耀輝男子（即上訴人），每支價格是新台幣二十二萬及二十三萬元，當時林勇源拿的那二支槍是我的，但是林勇源並沒有將販賣所得交付給我，所以又將二支槍枝退回給我等語（見警㈠卷第一一頁背面），核與林勇源警詢、偵查中供證不符，且原審九十三年度上重更㈠字第二一號判決亦認定無法證明林勇源、蔡昌明被訴本件二次販賣予上訴人手槍、子彈之犯行，有該案判決書在卷足憑（見原審卷第六二頁）。原判決就上開蔡昌明警詢所供有利於上訴人之證詞，未說明何以不採之理由，即為上訴人有罪之認定，自有理由不備之違誤。（二）勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第二百十二條之規定甚明。而各級法院之法官助理，僅係承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務，並無實施勘驗之權限。又勘驗時，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權，尤以在場權之保障，更有其必要。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據。原判決理由說明依第一審法院命法官助理勘驗九十一年十二月二十日二時三十六分零八秒起之監聽錄音內容結果，認定上訴人在九十一年十二月二十日確有與證人林勇源談論、達成購買槍枝及約定於翌日交付槍枝之協議無訛（見原判決理由貳、㈡），係採取第一審法官助理勘驗林勇源監聽錄音帶譯文為不利上訴人之證據。惟依卷內資料，第一審法官助理所為之勘驗，僅係一勘驗結果報告（見第一審卷第一六六頁），既無實施勘驗之人，亦無製成勘驗筆錄，復未通知當事人及辯護人到場，原審受命法官於九十七年七月十日準備程序期日，亦未實施勘驗上開監聽錄音；及至同年九月二十七日審判期日僅訊以「對監聽譯文表有何意見？（提示並告以要旨）」（見原審卷第五二頁），仍未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，以適當之設備顯示以供當事人辨認，踐行調查證據程序，原判決遽採上開譯文為不利上訴人之證據，自非適法。（三）判決理由矛盾，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第一百五十九條之五第二項規定，審認有無證據能力。原判決理由敘明本件第一審法院命法官助理就九十一年十二月二十日監聽所錄下之錄音光碟，依光碟內容作成之譯文，係監聽錄音光碟之派生證據，經第一審及原審提示後，當事人及上訴人選任辯護人均表示無意見，上訴人亦坦承光碟內之聲音為其本人，乃依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認該譯文有證據能力，所為論述，已有未合；且原判決理由記載合法監聽之日期係九十一年十月十八日至同年十一月十五日，卻採為九十一年十二月二十日監聽錄音光碟合法取得之依據（見原判決理由壹、五），亦有理由矛盾之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又原判決對上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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