最高法院九十七年度台上字第九四０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第九四０號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

曾昭牟律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月七日第二審判決（九十六年度上訴字第二六三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第四九０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決關於上訴人乙○○部分及上訴人甲○○販賣第一級毒品部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（均累犯，甲○○處有期徒刑十年，乙○○處有期徒刑八年。甲○○另涉販賣安非他命部分，經原審維持第一審諭知無罪之判決確定；另涉持有安非他命部分及乙○○另涉販賣安非他命部分，均經第一審判決確定）。

甲○○上訴意旨略以：㈠、甲○○係與蔡美霞合資購買海洛因，原判決認定甲○○販賣海洛因，與事實不符，本件並無直接證據證明甲○○販賣海洛因。㈡、原審未確實傳喚蔡美霞到庭作證，不能確保甲○○之詰問權等語。乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決事實欄記載：⑴、蔡美霞於民國九十五年二月六日晚上十時五十四分許，打電話由甲○○接聽，雙方約定以新台幣（下同）五千元價格購買毛重約０‧七公克之海洛因一包；⑵、蔡美霞於同年月八日中午十二時四十一分許，打電話由甲○○接聽，依約以三千元代價向甲○○購得毛重約０‧四公克之海洛因一包。⑶、蔡美霞於同年月間某日，經與甲○○、乙○○聯絡，以二千元之價格購買海洛因後，於同年月二十日下午二時許，由乙○○交付毛重約０‧三公克之海洛因一包，並收取前開款項。⑷、蔡美霞於同年月二十一日下午三時三十二分，撥打電話，由乙○○接聽後，蔡美霞問：「你們是否在家」，乙○○稱：「有」，蔡美霞告以現在要過去，乙○○詢以「要多少」，蔡美霞答稱：「二張」等情；然理由說明：「被告（上訴人）等共同販賣海洛因予蔡美霞既遂之次數僅有三次，未遂部分一次，每次販賣金額分別為三千元、五千元、二千元，海洛因重量約０‧三公克至０‧七公克不等」等語。則原判決就蔡美霞九十五年二月六日及同年月八日向上訴人等購買海洛因之金額，或稱五千元，或稱三千元，有事實與理由矛盾之違法。㈡、乙○○未與甲○○共同販賣海洛因，僅係幫助甲○○交付海洛因予蔡美霞，應非共同正犯。又警員於九十五年二月二十一日搜索時，乙○○已懷孕八個月，並無工作，生活依賴男友甲○○，甲○○亦稱伊供應乙○○所施用之毒品，足見乙○○並無財力販賣毒品。且販賣毒品必須有營利之意圖而販入或賣出始克成立，乙○○僅係代甲○○交付海洛因及收取販賣海洛因之價金而已，主觀上並無營利意圖，客觀上亦無販入及賣出之行為，不構成販賣海洛因罪。又蔡美霞在警詢中供稱：跟甲○○購買毒品，大約一年前，就是九十四年一月開始，跟他們（指上訴人等）購買海洛因吸食等語；甲○○亦供承有販賣毒品，係從九十四年八月一日左右開始等語；乙○○則供稱九十四年七、八月間，方與甲○○成為男女朋友。則在九十四年七、八月與甲○○同居前，乙○○如何能與甲○○共同販賣海洛因予蔡美霞？乙○○既無營利意圖，其交付毒品予蔡美霞僅屬「轉讓毒品」或「幫助販賣毒品」之行為，原判決認係共同販賣毒品，適用法律違誤。㈢、甲○○警詢中所供，係審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之規定，原則上不具證據能力，原判決竟採為不利乙○○之認定，又理由說明：同案被告甲○○於警詢所為對於他方（指乙○○）犯罪之陳述，與審判中所述不符，惟其突遭警方查獲時，衡情應無機會與他人勾串證言或湮滅證據，亦無餘裕思索是否藉詞掩飾罪行，且警詢至原審（第一審）及本院（原審）審理期間，相隔甚久，難謂渠等非無串供脫罪之虞，且依一般人之記憶，期間相隔甚久，亦難期審理中作證時均正確陳述無誤等語。上開說明與「案重初供」並無不同，有違證據法則等語。

惟查：原判決依憑甲○○分別在警詢及偵審中自承：每次均以二萬四千元之價格向龔高義購買海洛因一錢；行動電話門號0000000000號係伊所使用，偶爾由乙○○幫忙接聽，綽號「寶貝」之蔡美霞有向伊購買海洛因，伊賣毒品給蔡美霞，九十五年二月份賣過不只一次，使用的電話是0000000000號等語；乙○○於審理時供稱：伊有交付海洛因予蔡美霞二、三次，地點在查獲之租屋處樓下等地，交付的海洛因數量是一小包，伊曾於九十五年二月二十日下午在桃園縣中壢市○○○街五十巷口向蔡美霞收取二千元現金等供詞；證人蔡美霞之證詞；甲○○持用行動電話0000000000號與蔡美霞持用行動電話0000000000號之電話通訊監聽紀錄；扣案海洛因三包、電子秤、海洛因分裝袋、分裝吸管、壓製分裝袋模具；台北市政府刑事警察大隊九十五年二月二十一日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片；法務部調查局鑑定書等證據資料，認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等否認犯罪，甲○○辯稱：伊未販賣海洛因給蔡美霞，是兩人一起去向藥頭購買海洛因，再分裝給蔡美霞，蔡美霞藥癮發作時會向伊索取，伊始無償交付海洛因給蔡美霞；蔡美霞叫我幫她拿毒品，我再跟友人買，我沒有賺錢等語。乙○○在第一審辯稱：伊未販賣海洛因給蔡美霞，係蔡美霞藥癮發作時向伊求救，伊始無償交付海洛因約

二、三次，每次交付施用一次的數量；於原審辯稱：伊只是協助甲○○交付毒品，沒有販賣行為等語。認均非可採，已依據卷內資料，逐一予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。甲○○上訴意旨㈠，就原判決已說明之事項，再為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。又按被告以外之人於審判中，因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之三規定甚明。原判決採取證人蔡美霞審判外之陳述，已敘明：證人蔡美霞經第一審按址傳拘無著，嗣經原審傳喚亦無著，且其設籍地之桃園縣平鎮市○○路二四二號，經查係平鎮市戶政事務所，因認證人蔡美霞傳喚不到，係因其所在不明所致；原判決復就查獲時之各項環境因素，敘明蔡美霞警詢之陳述具有可信性，且為證明犯罪事實存否所必要，嗣其於偵查中則經依法具結而為陳述，因而認蔡美霞警詢及偵查中之陳述具有證據能力（見原判決正本第四頁、第五頁）；是原判決之採證，於證據法則並無不合。甲○○上訴意旨㈡執以指摘，自非適法。原判決事實認定上訴人等共同販賣蔡美霞海洛因四次，金額或為五千元、或為三千元、或為二千元，與其理由說明：上訴人等共同販賣海洛因予蔡美霞既遂之次數有三次，未遂一次，每次販賣金額分別為三千元、五千元、二千元，海洛因重量約０‧三公克至０‧七公克不等等語；縱其所列金額之順序不同，亦不能指為矛盾。乙○○上訴意旨㈠顯有誤會，執以指摘，自非適法。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實行，即屬共同正犯。依原判決認定之事實，乙○○本件交付海洛因及收取交易價金之行為，係實行販賣第一級毒品罪之犯罪構成要件行為，原審論以販賣第一級毒品罪，法則之適用並無違誤。又原判決就乙○○否認犯罪所執僅係轉讓海洛因之辯解，認不足採，已依卷內資料，詳予指駁（見原判決正本第十四頁），況乙○○何時與甲○○同居及其是否具有販賣毒品之財力，與其是否與甲○○共同販賣毒品無涉。乙○○上訴意旨㈡，係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，及與犯罪構成要件無關之枝節，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。原判決採取甲○○在警詢中所供乙○○有為伊接聽電話之供詞（見原判決正本第八頁），已說明共同被告甲○○業經乙○○於審理中踐行詰問程序，且其警詢之供述，依其供述之環境因素等資料，認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，合於刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，而具證據能力（見原判決正本第六頁），此與籠統之所謂「案重初供」不符採證法則之情形不能混為一談，原判決上開說明於法尚無違誤。乙○○上訴意旨㈢執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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