最高法院九十七年度台非字第二九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第二九五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十七年一月三日第一審確定判決（九十六年度簡字第一七八七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第六八二二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，始得依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑，該條例第二條第一項定有明文。經查被告甲○○固於原確定判決所確認之九十五年六月二十三日前遷移居住處所，無故不依規定申報，然本案之教育召集令（召集符號：仁愛甲字九四一三０五號，召集令編號：００八一）指定報到日期為九十六年五月十四日，且該召集令係警員於九十六年四月二十九日送達時無法送達被告，有教育召集令受領回執附於台灣屏東地方法院檢察署九十六年度他字第一三二六號卷第八頁可稽，並經鍾玉英證述明確（見同案卷第五頁），其日期均在九十六年四月二十四日之後，即不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑，詎原確定判決依該條例第二條第三款規定減刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，始得依中華民國九十六年罪犯減刑條例有關規定減刑，該條例第二條第一項亦有明文。原確定判決認定被告甲○○係後備軍人，依兵役法第三十七條規定為國軍教育召集之應召員，其原應收受屏東縣後備司令部之教育召集令（召集符號：仁愛甲字九四一三０五號，召集令編號：００八一號），並依指定於九十六年五月十四日至屏東縣屏東市○○路三五０號「空軍四三九聯隊」報到，接受該次教育召集，被告之戶籍地雖設於屏東縣萬巒鄉○○村○○路十八號，竟意圖避免召集處理，於九十五年六月二十三日其經核定為後備軍人前之不詳時間，即未居住在該戶籍地，且無故未依規定申報遷移後之居住所，致使警員於九十六年四月二十九日欲依前開戶籍地送達上揭教育召集令予被告而無法送達，因認被告係犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之後備軍人，意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪，量處有期徒刑六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑三月。惟該罪係以後備軍人「意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報」，致使召集令無法送達，始足構成，是被告前開犯行之犯罪時間，應係致使上揭教育召集令無法送達時之九十六年四月二十九日，自非屬在九十六年四月二十四日以前之犯罪，揆諸上開說明，即不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑。乃原確定判決疏未注意及此，遽就被告所犯該罪予以減刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原確定判決尚非不利於被告，應由本院將原確定判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

K