最高法院九十七年度台非字第四四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第四四二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　69巷43號

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年一月十八日第一審確定判決（九十七年度訴字第一九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一０七八八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或不適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又『犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一』、『依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑』亦分別為中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條所明定。如應減刑而漏未判決減刑確定，檢察官不得聲請裁定減刑，應提起非常上訴救濟（最高法院八十年度台非字第一二二號判決要旨參照）。本件原判決事實認定略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年三月二十八日上午八時至九時許，在高雄縣大寮鄉大發工業區泰安冷凍工廠內，施用第一級毒品海洛因一次，經警採尿送驗，檢驗呈嗎啡陽性反應而查獲等情，因而依毒品危害防制條例第十條第一項論被告施用第一級毒品，處有期徒刑七月。固非無見。惟查，被告前揭犯罪時間，係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日即九十六年四月二十四日以前，所犯合於同條例所規定減刑之要件。原審於九十七年一月十八日判決時，該條例業經公布施行，自應依該條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一，並於裁判時，於判決主文同時諭知其宣告刑、減得之刑，始為適法。乃原判決疏未予減刑，自難謂無不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，則例外無提起非常上訴之必要性。例如「刑法第四十一條之易科罰金，如判決主文內漏未記載，……被告及檢察官均有聲請權（院字第一三五六號解釋）。」同理，依減刑條例規定應減刑而漏未減刑之情形，亦應認為檢察官及被告均有權聲請裁定補充。類此情形，既無礙於被告之利益，即無提起非常上訴之必要性，如予提起，本院自亦可不予准許。本件被告甲○○犯施用毒品罪之時間，雖係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日即民國九十六年四月二十四日以前，所犯並合於該條例所定之減刑要件，原確定判決漏未依規定予以減刑，固有違背法令之情形存在，但依上揭說明，檢察官及被告均有權聲請裁定補充，實另有救濟之道，尚無礙於被告之利益，而於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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