最高法院九十七年度台非字第五四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第五四五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國九十七年六月十七日第二審確定判決（九十六年度上易字第二九０八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一八三一二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「按審理事實之法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院民國三十一年上字第八十七號判決要旨參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令錯誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，亦經司法院釋字第一百八十一號解釋在案。查依原判決確認之事實，本件詐欺案件，自始至終，均由共同被告任慧中出面向被害人葉雲慶訛稱，可花錢請託被告甲○○處理前案之假釋免被撤銷，並引見被告答允幫忙，以堅其信心，致葉雲慶陷於錯誤，同意付款，先後持續交付任慧中新台幣（下同）一百五十萬元，惟事後該假釋仍被撤銷，方知受騙等情。因認被告與任慧中有犯意聯絡及行為分擔，而維持第一審法院判決論處被告共同詐欺罪刑，固非無見。惟查，依上開確認之事實，被告認為任慧中有假借其名號，向被害人訛詐，而誣攀被告之情事。且認任慧中於本案中係居於主導之地位，自始至終，唯一瞭解整件事情經過之人，自有傳訊調查釐清真相之必要。第一審法院雖曾傳喚證人任慧中、葉雲慶到庭作證，但就葉雲慶指述被告、任慧中二人假藉為其關說毒品案名義，向其詐騙一百五十萬元情事，其中任慧中係如何向葉雲慶詐騙，葉又如何與任洽談，被告與任慧中二人間有無詐騙之謀議等情節，均未由被告進行交互詰問與對質，是被告與任慧中二人間究有無犯意聯絡及行為分擔，尚屬不明。因之，被告於原審九十七年一月十八日及同年五月十六日審判中，以書面及言詞，聲請再行傳喚該二證人到庭作證，以查明真相（見原審卷第六十八、九十七頁）。乃原審始終均未予傳喚調查，竟於九十七年六月三日最後一次審判期日，予以辯論終結。被告又於九十七年六月六日具狀緊急聲請再開辯論，就被告與任慧中間，究竟有無犯意聯絡及行為分擔之事項，亦即該二人如何謀議詐騙，所得款項如何分配？

任慧中所收到一百五十萬元，究係何種款項：係為疏通官司之用或與葉雲慶間另有債務糾紛？該一百五十萬元有無分給被告？其與劉怡君、葉雲志、沃宏祥（非常上訴書誤載為「沃維祥」）等人於九十四年十二月底到陳鄭權律師事務所與被告見面時，問被告：葉雲慶的事情可不可以退錢，案件可不可重審等語，究係何意？等情，均有賴重要關鍵證人任慧中到庭作證，方能釐清真相；且葉雲慶亦於九十七年六月四日具狀檢送任慧中之電話錄音光碟片二片，提供原審法院參酌（見原審卷第一百七十六頁及一百七十頁）。查被告聲請調查上述事項與認定被告與任慧中二人間，究有無犯意聯絡及行為分擔之待證事實，確有重要關係，既非不易調查又非不能調查，自應盡職權調查之能事，乃原審法院未經詳查，遽以被告事前在任慧中引介被害人時，表示願意設法擺平官司，事敗後又託人安撫被害人，復參與退款協商，推定被告與任慧中二人間，具有犯意聯絡及行為分擔，駁回被告之第二審上訴。自屬應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令錯誤，於判決之結果，顯然有影響，為違背法令。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又事實之認定屬事實審法院之職權，屬法律審之非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見，認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之指摘，自與非常上訴審以統一法令適用之本旨不合。次按：依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院釋字第一八一號解釋在案；惟刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非屬上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟此種訴訟程序違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，仍不得據為非常上訴之理由。查本件原確定判決維持第一審論處被告甲○○共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑一年八月）之判決，駁回被告在第二審之上訴；已依憑證人即共同正犯任慧中、證人即被害人葉雲慶及證人劉怡君、葉雲志、沃宏祥之證詞，卷附台灣桃園監獄收容人接見表、接見登記單、台灣新竹監獄附設戒治所接見明細表、第一審勘驗接見紀錄光碟筆錄等證據資料，詳敘認定被告與任慧中具有共同行詐被害人之犯意聯絡及行為分擔之理由（見原確定判決理由乙之一㈡）；並說明任慧中仍經第一審法院通緝中致無法傳喚調查，但彼在第一審審理時曾以證人身分由被告之辯護人及檢察官詰問；又葉雲慶在第一審審理時以證人身分所為供述，已由被告與其辯護人及任慧中表示意見，無再行傳喚之必要等情（見原確定判決理由甲之二㈠、㈡），所為論斷均有卷存證據資料可按，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。原審縱未再傳喚任慧中、葉雲慶調查，於判決本旨並無影響。何況被告與任慧中二人就所得款項如何分配？該一百五十萬元有無分給被告等事項，均屬被告與任慧中犯罪後如何分配贓款之問題，與被告應否成立共同詐欺罪無關。非常上訴意旨謂原審未再傳喚任慧中、葉雲慶調查，有依法應於審判期日調查之證據未予調查云云，係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之指摘，與非常上訴審以統一法令適用之本旨不合。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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