最高法院九十七年度台非字第八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台非字第八五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月一日確定裁定（九十六年度聲減字第二二○一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令。

又減刑之裁定，亦屬適用刑罰之裁判，其效力與科刑之判決無異，若於確定後，發現其適用法則違法，自應視同判決，提起非常上訴。另依不告不理原則，法院對未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十二款後段分別定有明文。二（非常上訴書誤載為「三」

）、經查本件台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官僅針對受刑人甲○○所犯竊盜罪名部分向同院聲請減刑。至其另犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例（非常上訴書誤載為「管理條例」）罪名部分，核不符中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，不應減刑；再其所犯無故離役（得減刑）、妨害性自主（不得減刑）罪名部分，最後事實審法院均為國防部高等軍事法院高雄分院，則應由軍事檢察官向該軍事法院聲請減刑，俟上開減刑裁定後，再依法由檢察官向法院聲請裁定定執行刑。詎台灣高等法院高雄分院誤就無故離役罪名部分亦為減刑，同時為定執行刑之諭知，明顯逸出檢察官聲請減刑範圍，亦取代高等軍事法院將非屬其得減刑之罪名併予減刑，自有對未受請求之事項予以判決之違背法令。三（非常上訴書誤載為「二」）、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。再減刑及定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違背法令者，自得提起非常上訴。又「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之」、「第一項至前項規定，於軍事法院、軍事檢察官適用之。」中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條第一項、第五項分別定有明文。另同條第三項規定「依本條例應減刑之數罪，經二以上法院裁定確定者，得由一檢察官或應減刑之人犯合併向其中一裁判法院聲請裁定之。」其中所稱之法院，不含軍事審判機關，故分別由司法、軍法機關判決確定之案件，應分別由司法、軍法機關辦理減刑；其應定執行刑者，適用刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定處理，無本條例第八條第三項及第十二條之適用（司法院頒「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第三十項參照）。本件被告甲○○於民國八十九年十月六日所犯舊軍刑法第九十三條第三款之無故離役罪，係由國防部南部地方軍事法院於九十年十月二日，以九十年和判字第三六九號刑事判決判處有期徒刑十月確定，揆諸上開說明，其依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，自應由該軍事審判機關裁定之，始為適法。且檢察官僅向原法院聲請就被告另犯之竊盜罪部分裁定減刑及定應執行刑，並未聲請就被告所犯無故離役罪部分一併減刑及定應執行刑。乃原裁定逸出檢察官聲請減刑之範圍，對於被告所犯前述無故離役罪部分誤依上開減刑條例予以減刑，並與被告所犯得減刑之竊盜罪所減得之有期徒刑九月及不得減刑之妨害性自主案件所處有期徒刑三年六月暨違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處有期徒刑五年六月，合併定其應執行之刑為有期徒刑九年九月，自有未受請求之事項予以裁判及適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原裁定上開違背法令部分，屬自始不生法律上效力之訴外裁判，依司法院釋字第二七一號解釋意旨，應依非常上訴程序予以撤銷，即具改判之性質，故應由本院將原裁定關於無故離役罪減刑及定應執行刑違背法令部分撤銷（至原裁定關於竊盜罪部分減刑合法，且非常上訴意旨亦未指摘此部分違法，故不予撤銷），以資糾正。又定應執行刑部分，應於軍事審判機關依法減刑後，再依刑事訴訟法第四百七十七條規定聲請定應執行刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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