最高法院九十八年度台上字第一四七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一四七二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

俞兆年律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一０一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第一八九九號、九十四年度偵字第一三七六二號【原判決漏載後一案號】），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（連續未經許可持有子彈及連續未經許可持有其他可發射金屬子彈具殺傷力之改造槍枝）部分：本件原判決認定：上訴人甲○○前因贓物、竊盜、妨害公務、違反毒品危害防制條例等罪案件，經法院定應執行刑為有期徒刑二年三月，於民國九十三年十月十五日縮刑期滿執行完畢。明知具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所規定非經中央主管機關許可不得非法持有之物品，竟基於非法持有子彈之概括犯意，先於九十四年六月間某日，在台北縣新莊市○○路，向姓名年籍不詳綽號「阿敏」之成年男子，以新台幣（下同）二萬元之價格購買以口徑九釐米制式子彈截短彈殼改造而成具殺傷力之改造子彈二顆（並同時購得含有槍砲彈藥主要組成零件之土造金屬槍管之不具殺傷力之仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一枝，槍枝管制編號為0000000000號），購入後藏置於其台北縣三重市○○○路八十號四樓租住處而持有之；復承上開概括犯意，於九十四年七月上旬某日，在台北縣三重市○○路○段某玩具手槍店內，以每顆四十元之價格，購得具殺傷力之直徑約七．九釐米金屬彈頭具殺傷力之土造子彈十五顆（同時購得同規格惟不具殺傷力之土造子彈六顆），並藏置於其台北縣三重市○○○路八十號四樓租住處而持有之。嗣復承同一持有子彈之概括犯意，於九十五年一月五日前之某日，在不詳處所，以不詳之方式，取得土造金屬子彈二顆（直徑為九．０三釐米），而將之放置於台北縣蘆洲市○○路一一一之六號二樓徐信智承租之房間內持有之。先後於九十四年八月十一日下午八時三十五分許、九十五年一月五日，為警在其前開租屋處及台北縣蘆洲市○○路一一一之六號二樓徐信智租住處分別查獲。又上訴人復明知具殺傷力之空氣長槍、改造手槍，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規定非經中央主管機關許可不得非法持有之物品，竟基於非法持有空氣長槍及其他可發射金屬或子彈具殺傷力槍枝之概括犯意，先於九十四年八月間某日，在台北縣三重市○○路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子，商借具殺傷力之空氣長槍一支（查獲後編定槍枝管制編號為000000000號）而持有之；嗣又承前非法持有槍枝之同一概括犯意，於九十五年一月五日前之某日，在不詳處所，以不詳之方式，取得仿貝瑞塔九０型之改造手槍一枝（查獲後編定槍枝管制編號為0000000000號），而置放於台北縣蘆洲市○○路一一一之六號二樓徐信智承租之房間內而持有之。嗣先後於九十四年八月十一日下午八時三十五分許、九十五年一月五日（原判決誤載為九十五年八月八日），經警分別在台北縣三重市○○○路八十號四樓其租住處及台北縣蘆洲市○○路一一一之六號二樓查獲等情，因將第一審判決關於未經許可持有子彈部分撤銷（第一審就上訴人被訴以一行為觸犯連續未經許可持有子彈及未經許可持有空氣槍二罪名部分，乃論處連續未經許可持有子彈罪刑，未經許可持有空氣槍部分，則認不構成犯罪，於理由內敘明不另為無罪之諭知），就該部分改判分別論處上訴人連續未經許可持有子彈（累犯）【處有期徒刑十月，併科罰金新台幣三萬元，罰金如易服勞役，以新台幣三千元折算一日】、連續未經許可持有其他可發射金屬子彈具殺傷力之改造槍枝（累犯）【處有期徒刑八年，併科罰金新台幣三十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣三千元折算一日】等罪刑。固非無見。

惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致；或事實與理由欄內之記載，前後不符；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

上引原判決事實認定如若無誤，似認定上訴人係於九十四年六月間某日，在台北縣新莊市○○路，向姓名年籍不詳綽號「阿敏」

之成年男子，以二萬元之價格購買以口徑九釐米制式子彈截短彈殼改造而成具殺傷力之改造子彈二顆及含有槍砲彈藥主要組成零件之土造金屬槍管之不具殺傷力仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一枝，購入後即將上開子彈及含槍枝主要組成零件土造金屬槍管之該把不具殺傷力金屬玩具手槍，一併藏置於其台北縣三重市○○○路八十號四樓租住處而持有之，並於九十四年八月十一日下午八時三十五分許，在其上開租住處一併為警查獲。則上訴人似係以一行為持有上開子彈及槍枝主要組成零件之土造金屬槍管，此認定與原判決理由說明：「被告（即上訴人）一個持有行為而持有『空氣槍』、『槍砲彈藥之組成零件之金屬槍管』，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪處斷」（見原判決正本第八頁第十一行至第十三行），顯相牴觸，有理由矛盾之違法。

又依原判決上開事實認定，上訴人連續持有子彈之行為，與前揭持有槍枝主要組成零件犯行，是否有想像競合犯之裁判上一罪關係﹖若有，其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪之連續犯，與同條例第十三條第四項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪，究應如何處斷﹖原判決未予說明，亦屬理由不備。（二）想像競合犯與修正前刑法之連續犯規定競合時，為貫徹想像競合犯從一重處斷暨連續犯以一罪論之立法意旨，應採先連續、後想像競合之原則，即就其所犯之多數罪名，先將有連續犯關係者，論以一罪論，然後再就各連續犯間有想像競合犯關係之犯罪比較其輕重，從較重之一連續犯處斷。原判決事實認定：「上訴人復承同一持有子彈之概括犯意，於九十五年一月五日前之某日，在不詳處所，以不詳之方式，取得土造金屬子彈二顆（直徑為九．０三釐米），而將之放置於台北縣蘆洲市○○路一一一之六號二樓徐信智承租之房間內而持有之」、「上訴人於九十五年一月五日前之某日，在不詳處所以不詳之方式，取得仿貝瑞塔九０型之改造槍枝一枝（查獲後編定槍枝管制編號為0000000000號），而置放於台北縣蘆洲市○○路一一一之六號二樓徐信智承租之房間內而持有之」，以及原判決採為判決基礎之證人徐信智、吳宏彬分別於警詢及偵查中供稱：「我是於今（五）日中午十二時許，與我老闆黃德輝二人在台北縣蘆洲市○○路一一一之六號二樓內搬家時，在我住所的樓下遇到來查緝槍枝的警方對我二人實施盤查，盤查過程中因警方在我二人身上並未發現有不法，即由警方訊問我們是否願意帶同警方至我住所內實施搜索，於是我就主動同意並帶同警方前往該址的二樓（即我住所）……由警方在我臥室實施搜索，搜索期間被警方在我臥室中地上所置的一只棕色男用斜背包中查獲一把改造貝瑞塔九０手槍（含彈匣一個、改造九０手槍彈二發）」（徐信智部分，見偵一三二四號卷第九頁）、「警方在徐信智臥室中所查獲的改造手槍及子彈，是居住於該址內另一名綽號『小白』之男子，於九十五年一月三日下午約一時許，趁徐信智沒有回來居住的機會，放在徐信智臥室中的」、「當天（即九十五年一月三日）下午一時許，我與綽號『小白』之男子在住所聊天時，他有自徐信智的臥室拿出該把改造手槍及子彈，至我房內展示及把玩，且在玩完後，他又拿（回）徐信智的臥室內收好，所以我才知道該把改造手槍是『小白』的」、「（問：『小白』係何人？）甲○○，大約六十八、六十七年次，被查獲後就沒有再住了」（吳宏彬部分，見同上卷第十六頁、第六五頁）。如若俱屬無誤，則上訴人是否係於同一時間、地點，自同一人處，取得上揭仿貝瑞塔九０型之改造手槍一枝及土造金屬子彈二顆，嗣並將之一併藏置在台北縣蘆洲市○○路一一一之六號二樓徐信智臥室內？若是，前開改造手槍及土造金屬子彈，既係上訴人於同時、地，取自同一人，取得後復一併置於同一男用斜背包中藏放在徐信智前揭住處臥室內，直至於九十五年一月五日為警一併查獲時為止；是上訴人同時、同地持有前揭改造手槍及土造金屬子彈部分，是否屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯？應否適用前揭先連續、後想像競合之原則，就上訴人所犯連續未經許可持有子彈及連續未經許可持有其他可發射金屬子彈具殺傷力之改造手槍二罪，從一重處斷？

此部分事實不明，致本院無從就該部分適用法律當否為法律上之判斷。（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。經查空氣槍係以高壓氣體作為動力，以之推動槍內鋼珠而射出，此與一般槍枝係使用具有底火之子彈而以撞針撞擊底火引爆產生之動能推動彈頭之結構迥異。就一般槍枝而言，由於射擊之動能來自子彈之底火，因而槍枝本身只需結構完整，材質適當，機械功能正常，即可擊發適用之子彈，而認具有殺傷力，然空氣槍因所使用之鋼珠並無底火，尚須藉由外來高壓氣體之推動，故僅使用口徑適合之鋼珠，尚並不能擊發造成殺傷力，仍須配合提供高壓氣體之裝置，始能完成擊發鋼珠產生殺傷力之動作。本件扣案之空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認係以外接鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，有該局九十四年九月五日刑鑑字第０九四０一二六五五四號槍彈鑑驗書乙份附卷可按（見偵一三七六二號卷第九三頁、第九四頁）。惟警方於上訴人租住處查扣之系爭空氣槍，於起獲當時僅有槍身，並無外接之鋼瓶，業據上訴人於第一審供述在卷（見第一審卷第四十頁）；再依卷附台北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表之記載及扣案空氣長槍照片一幀，亦均顯示警方查扣系爭空氣長槍時，並未同時扣得提供該槍射擊動能之外接鋼瓶，嗣第一審向刑事警察局函詢：「該空氣長槍於試射鑑定時所使用之鋼瓶係送鑑單位併同檢送抑或係使用貴局自備之鋼瓶？」，該局亦覆稱：「係以連接本局鑑驗用之氣瓶進行試射」，有該局九十四年十一月十四日刑鑑字第０九四０一六九九三七號函在卷足憑（見第一審卷第四八頁）；則警方查扣之上開空氣長槍，於扣案時既無提供射擊動能之鋼（氣）瓶，該槍能否仍可認係結構完整具殺傷力之空氣長槍？警方未一併查扣提供射擊動能鋼（氣）瓶之上揭事證，何以不足為上訴人有利之認定？原判決俱未審認、說明，自難謂為適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於連續未經許可持有子彈及連續未經許可持有其他可發射金屬子彈具殺傷力之改造槍枝等部分，均有撤銷發回更審之原因。又上訴人在台北縣蘆洲市○○路一一一之六號二樓持有前揭仿貝瑞塔九０型之改造手槍一枝及土造金屬子彈二顆，係於九十五年一月五日在上址一併為警查獲（見偵一三二四號卷第一頁），原判決就持有前述改造手槍部分，認定係九十五年八月八日為警在上址查獲，似屬誤繕，案經發回，宜一併查明更正，附為指明。

二、上訴駁回（連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品）部分：

甲、連續施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人連續施用第一級毒品罪刑部分之判決，就此部分改判論處上訴人連續施用第一級毒品（累犯）罪刑。上訴人就其連續施用第一級毒品之上訴意旨略稱：（一）原判決事實欄就上訴人連續施用第一級毒品部分，僅籠統記載：「甲○○基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年五月間某日起至九十五年一月二十六日止，在其台北縣三重市○○○路八十號四樓租住處、台北縣三重市○○街七一巷二號六樓、台北縣三重市○○路○段一一六號九樓之四等處，以將海洛因摻入香煙點燃吸用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次」，對每次施用之時間，並未明確認定，而所謂多次，究係幾次？可否分開？施用之數量若干？毒品來自何人？以及是否每次施用之行為均可獨立成罪？皆未明確記載，已不足為適用法律之依據，有適用法則不當之違誤。（二）上訴人因臨時罹患重感冒，頭痛欲裂、全身無力，以致無法於九十五年七月二十七日上午十時到庭，惟上訴人已於當日上午九時許，以電話向書記官報告此事，豈料不知是書記官未向原審審判長陳報，抑或原審審判長置之不理，致經原審以上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭為由，不待其陳述逕行判決，實有適用法則不當之違法等語。惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之連續施用第一級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決關於施用第一級毒品部分，並無適用法則不當之違法。又上訴人就原判決認定其係連續施用第一級毒品之犯罪事實，究竟如何違背法令，並未依據卷內資料具體指摘，而依原判決確認之事實，上訴人此部分行為，自應成立施用第一級毒品之連續犯，殊不因施用次數、時間、施用毒品來源、施用數量等事實，未予明確記載而受影響。上訴意旨（一）徒就於判決結果無影響之上揭事項，為無謂之爭執，自非合法之第三審上訴理由。又遍查原審全卷，並無上訴人於原審審判期日因身罹痼疾無法遵期到庭及其事前已聲請展期之任何資料，其上訴意旨（二）至法律審之本院，始空言主張伊係因罹患重感冒，無法遵期到庭，事前已以電話聲請展期等語，指摘原判決有適用法則不當之違法，自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，上訴人就原判決關於連續施用第一級毒品部分之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。

乙、連續施用第二級毒品部分：按「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院」，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。本件上訴人經原審論處連續施用第二級毒品罪刑部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處罪刑，經查毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪之法定本刑係三年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此不得上訴於第三審法院之罪，竟復提起上訴，顯為法所不許，予以駁回。

丙、本件係從程序上駁回上訴人就原判決關於論處其連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品等罪刑部分之上訴，台灣板橋地方法院檢察署以九十五年十月四日板檢榮寒九十五毒偵四八三七字第八五九四四號函移送併案審理之該署九十五年度毒偵字第四八三七號上訴人違反毒品危害防制條例案件，本院無從斟酌，應退由台灣板橋地方法院檢察署另行依法處理，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

K