最高法院九十八年度台上字第一六九六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一六九六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張 靜律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年一月十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第一五０一、二００四、二一五五號「第一審判決及原判決均漏載二一五五號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（連續販賣第一級毒品與連續販賣第二級毒品）部分：本件原判決事實認定上訴人甲○○（綽號大頭）明知海洛因屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，竟基於販賣海洛因牟利之概括犯意，於民國九十四年二月初起，至同年八月二十七日，以其所有0000000000號行動電話，及000000000 號市內電話，作為聯絡毒品交易之工具，與林裕滄、李清標聯絡交易時、地及金額後，連續販賣海洛因予該二人，其販賣對象、時間、地點、金額詳如原判決附表一編號１、２所示，其販賣海洛因所得共新台幣（下同）二十八萬一千元。又上訴人明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，竟自九十四年二月初起，至九十五年六月間某日止，基於販賣安非他命牟利之概括犯意，亦以上開電話作為販賣毒品之聯絡工具，與林裕滄、高小波、呂文達聯絡交易時、地及金額後，連續販賣安非他命予林裕滄等三人，其販賣之對象、時間、地點、金額詳如原判決附表二編號１、２、３所示，計販賣安非他命所得共三萬九千元等情。因而撤銷第一審關於上開連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品部分科刑之判決（其中上訴人被訴於九十五年七月起至九十六年二月間販賣第二級毒品部分，已經判決無罪確定），經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，仍分別論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品二罪刑（前者判處無期徒刑，後者判處有期徒刑十年），並依數罪併罰之例，與上訴人販賣第二級毒品計四十罪刑部分（此部分經本院判決駁回上訴，詳如後述理由二），定其應執行之刑。固均非無見。

惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。此所稱法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中依同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外地賦與證據能力。此所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由內係以證人林裕滄於警詢所為海洛因來源之供述，與渠於被訴販賣毒品案中所供情節相符，對照上訴人於上訴理由及準備狀載稱曾受林裕滄之邀同至台中購買海洛因，並由其出資乙情，則林裕滄在渠被訴販賣毒品案判決確定後，於原審更審前改異警詢之供詞，應係迴護上訴人之詞，乃認渠警詢之陳述較具有可信性之特別情況。則原判決既未就林裕滄警詢陳述當時之原因、過程等外在環境因素，說明其「信用性」如何已獲得確定保障之情形，加以論斷，而係以該證人嗣於原審更審前改易之供詞，係屬迴護之詞，遂認應以渠先前警詢之陳述較具可信之特別情形。此似係將該條所指「可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，誤為「憑信性」之證據證明力，而予混淆論斷，且對於林裕滄該警詢陳述如何係證明本件犯罪事實存否所必要之要件，則未置一詞，予以簡要說明，致所為採證既非適法，且有判決理由不備之違法。㈡上開傳聞例外規定所指被告以外之人審判外之陳述「具有較可信之特別情況」，係指其陳述是否出於真意、有無違法取供情事等任意陳述信用性已否受確實保障而言，故是否具有該特別可信性，應就於審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件，前後互相比較予以認定，業如前述。是一般供述證據所須之「任意性」要件，僅其是否具備該「特別可信性」之判斷準據之一，非為「唯一」之要件。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，仍須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據，不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂其具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據。原判決於理由內就證人李清標警詢之審判外陳述，並未說明與渠嗣於審判中之供述有何不符情形，且未就渠警詢陳述與審判中陳述時之外部附隨環境或條件，前後互相比較，予以論斷說明何以前者具有較可信之特別情況，徒以其警詢陳述係出於任意性之一端，遽認其例外應有證據能力，復就該證人警詢陳述如何係證明本件犯罪事實存否所必要之要件乙節，亦未有片言敘及，是所為採證既非適法，且有判決理由不備之違誤。㈢犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同。原判決就上訴人所有供販賣海洛因使用之未扣案行動電話一具（門號0000000000）及供連續販賣安非他命使用未扣案之行動電話二具（門號0000000000、0000000000），於理由內說明應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額，並於主文為該諭知，均未依上開規定同時諭知「或以其財產抵償之」，不無疏漏，而有判決不適用法則之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品部分（不能適用連續犯而經駁回上訴之部分除外）仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

二、上訴駁回（原判決事實壹之三販賣第二級毒品四十罪刑）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決事實認定上訴人於九十五年十月間某日起，至九十六年二月底止，在花蓮縣玉里鎮○○路○段二二四之三號，以每次四千元至五千元不等價格販賣安非他命予李浚溢，每週二次，前後共計四十次等情，經撤銷第一審此部分科刑之判決後，改判係依數罪併罰之例，論以上訴人販賣第二級毒品計四十罪刑（各罪均處有期徒刑七年）。上訴人不服原審判決，於九十八年二月二日提起上訴，並未敘述理由，其後補陳之上訴理由狀對此部分亦未敘述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

K