最高法院九十八年度台上字第一八四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一八四三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳文卿律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

黃進祥律師

　　　　　　林永發律師

上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二四三二四號、八十九年度偵字第一一一三、一一二一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於乙○○、甲○○（下稱上訴人等二人）部分之科刑判決。改判論上訴人等二人以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪（牽連犯有詐取財物、行使業務登載不實文書罪），處乙○○有期徒刑伍年；甲○○有期徒刑伍年陸月。就填製不實會計憑證部分，係依憑上訴人等二人對原判決認定：乙○○係全基實業股份有限公司（下稱全基公司）之董事長，甲○○自民國七十八年十二月二十九日起擔任該公司之常務董事，朱衍龍為全基公司之顧問，並於七十八年八月七日起擔任全基公司台北分公司經理，朱衍龍另為佳鍵股份有限公司（下稱佳鍵公司）之實際負責人。全基公司向台灣銀行新興分行（下稱：台銀新興分行）申得本件六百萬元美金貸款案後，即以向佳鍵公司購買海大蝦等漁貨為由，而製作向台銀新興分行申請按照如原判決（下同）附表二所示金額開發信用狀予佳鍵公司，並向台銀新興分行申請依前開六百萬元美金貸款案，開發通知台銀松山分行墊付之信用狀，而台銀新興分行亦據以先後開發之信用狀予佳鍵公司，並將開狀情事通知台銀松山分行，佳鍵公司再先後於附表二所示之墊款日期，以附表二所示之信用狀及檢附相對應附表三所示之統一發票及附表五所示之匯票付款申請書，向台銀松山分行辦理押匯（即墊款），台銀松山分行再據以先後於附表二所示之墊款日期，將附表二所示之墊款金額，扣除一成之開狀保證金後，將餘額撥存入佳鍵公司設於台銀松山分行之支存第二七０一九號帳戶內，而該撥存之款項有如附表四所示之流向之事實，坦承不諱，證人即正犯朱衍龍在法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）亦供陳：伊與上訴人等二人如何商議，以全基公司名義向台銀新興分行申請貸款額度，而後使用佳鍵公司與全基公司虛偽買賣海大蝦交易方式向該分行套匯，於定妥每一筆假交易之貨名、數量、金額後，再命佳鍵公司會計製作統一發票，然後向台銀新興分行提出信用狀申請書及信用狀正副本等經過情形綦詳，參以證人洪順騰證稱：我係受僱佳鍵公司擔任開發聯繫國外客戶及公司流水帳之登載，在我於七十九年十二月離職前，佳鍵公司從未曾有如原判決附表二編號01至12所示之海大蝦之交易情形；證人戴臣庇於市調處陳以：我於七十九年四月至同年十一月中旬在全基公司擔任副總經理，負責國際貿易業務，我甫進入全基公司，只管出口業務，上訴人等二人及朱衍龍就曾陸續以假交易進料海大蝦方式向銀行套匯，套得款項均匯往台北由甲○○、朱衍龍控管，我的出口業務如需用錢，就向乙○○提出需求，全基公司向台銀新興分行申請開發國內外遠期信用狀購料貸款，我乃陪同董事長乙○○向該分行行員作有關公司國貿業務經營狀況簡報；證人即台銀新興分行經理曾文宗於市調處陳謂：全基公司之貸款案均由該公司負責人即乙○○及副總戴臣庇前來洽辦各等語，並有如原判決附表三所示之不實統一發票及本件貸款案申請書及匯款單據等相關文件在卷可稽等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人等二人均否認犯罪，乙○○辯稱：我只是全基公司掛名之董事長，全基公司於七十九年初即由甲○○掌管一切，支票、印章均由甲○○保管，且全基公司之財務亦由甲○○及朱衍龍操控，我只是應其二人要求辦理六百萬元美金貸款之對保時出面，並未參與所謂以假交易申請開立信用狀，再詐取貸款之行為；甲○○辯以：全基公司均由乙○○負責經營，只是在八十年年初方將全基公司之支票印章交由我保管，我僅因董事之身分，應乙○○、朱衍龍之連絡而擔任本件六百萬元美金貸款案之連帶保證人及辦理對保，但該貸款案之辦理及嗣後以開發信用狀套取貸款之事，我並未參與各等語；證人朱衍龍於審理時翻異前詞改稱：全基公司與佳鍵公司間之交易為真實，伊未參與，全基公司之實際負責人係甲○○，伊僅是顧問，乙○○不管事云云，分別為卸責及迴護之詞；全基公司會計梁美娟證謂：貸款之事是甲○○負責，都是朱衍龍、甲○○二人主導等語，不足以採為乙○○有利之認定。已在理由內依憑調查所得之證據資料詳加指駁；並說明：（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。證人朱衍龍、戴臣庇、莊錫圭、曾文宗等人於市調處所為之陳述，因與其於審理時所為供述，有不符之情形。審酌其於市調處之證述，較無來自被告或其他人員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，亦未有何不法取供之情事，其供述均出於任意，客觀上應具有較可信之特別情況，且均為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於市調處之證言，均具有證據能力。朱衍龍於第一審雖稱：調查局對我偵詢時，把我銬上手銬，調查人員有告訴我這絕對是假買賣，他們要求我承認是假買賣才准我上廁所，所以我才簽名這麼講，調查局的筆錄不實在，當時他們逼我的云云，惟證人即當時製作調查筆錄之調查員許克文、林志龍、李盛強於原審審理時均一致證述：並無朱衍龍所述情事等語，稽諸朱衍龍於市調處就全基公司於七十九年十月至十二月間，曾以向佳鍵公司購買海大蝦事由，向台銀新興分行申請信用狀購料貸款額度美金六百萬元，前後共十二次之資金用途、流向等情，均能供述詳實，足徵其於市調處所為陳述，係就其親身經歷所為之陳述，其於第一審翻供之詞，顯然無據。（二）乙○○辯稱：其於七十九年八月六日起至同年月三十日出境至香港，故未於七十九年八月二十四日董事會出席擔任主席乙節。經查，依該董事會會議紀錄顯示，召開日期係七十九年九月二十四日，並非七十九年八月二十四日。而乙○○七十九年八月二十四日在香港，七十九年九月二十四日在新加坡，雖均不在台灣，但其與甲○○、朱衍龍等人既合謀套取銀行貸款，並於申請貸款時前往台銀新興分行作簡報，則其在六百萬元美金貸款案核准前有無在國內，不影響其參與本件犯罪之認定。（三）本件六百萬元美金貸款案，先由乙○○以全基公司董事長身分出面申辦，取得貸款契機，再以全基公司與佳鍵公司間進行如附表三所示假交易為由申請開發信用狀，而取得動用該筆貸款之理由。其間佳鍵公司配合信用狀開立出具不實之統一發票作為交易憑證，以蒙蔽授信銀行而使貸款撥入受益人佳鍵公司帳戶，再由負責資金調度之甲○○、朱衍龍統籌兌領或轉入相關公司之帳戶內，達成詐取貸款之目的。上開過程，須由上訴人等二人與朱衍龍共同分工、相互配合，始能環環相扣而順利完成，其中只要一人不願配合，即前功盡棄，無法取得貸款。從而，上訴人等二人與朱衍龍共同謀劃並分工實行本件以假交易詐取貸款之行為，甚為彰顯之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）朱衍龍雖於市調處供稱：海大蝦等漁貨交易係不實之交易等語，然其於偵查及原審審理時則均供稱：事實上有交易，市調處之供陳不實云云，其供述前後不符，實有瑕疵，不能全然採信。原判決採其片面供述，作為上訴人有參與犯罪之依據，自屬違誤。（二）全基公司之貸款事宜，皆由董事長乙○○及副總經理戴臣庇負責接洽，經證人即台銀新興分行經理曾文宗及另證人莊錫圭於市調處陳述明確。可知上訴人確未出面接洽貸款事宜。甚且，全基公司所提出申請貸款六百萬美元之董事會會議記錄，亦均無上訴人之簽名，上訴人在未繼任為公司董事之前，僅係掛名為股東，有關全基公司業務之經營，從未參與，亦未參與任何股東會議，僅係被告知而已，原判決對以上各情均未審酌及說明，有判決不備理由之違法。（三）證人戴臣庇片面之供述，前後不一，且係挾怨報復，至於乙○○及朱衍龍不利於上訴人之陳述，全係脫卸自己責任而為不實之供述，均難以採信。（四）上訴人早於七十八年間即將山億公司轉讓予朱衍龍經營，而朱衍龍則遲至八十年間才辦理變更登記。因此有關七十九年間部分貸款資金流向山億公司之事，上訴人完全不知情。原判決未察，逕認無盤讓之事實，實有疏誤。（五）原判決以其附表四編號㈤所示支票，於全基公司之背書旁邊，有上訴人之印文，而為不利於上訴人之認定。然透過全基公司設於合作金庫五甲辦事處活存帳戶提示兌領之支票，除編號㈤之支票外，尚有編號㈥、㈧、、所示之支票，其他支票均無甲○○之印文，且提示兌領時，只需全基公司之背書即可，並毋需其他人之印章，原判決上開推定，實有違經驗法則；乙○○上訴意旨略以：（一）朱衍龍於審理中明確證稱：上訴人只是人頭，甲○○是全基公司實質負責人，本案之各項犯行與上訴人無關云云，亦可顯示朱衍龍在市調處所為之供述內容不實在，檢察官於審判中，並未釋明為何朱衍龍在市調處之供述有何特別可信之情狀，且其所陳破綻百出，上訴人於更一審亦稱：在市調處看到朱衍龍，有上手銬云云。故朱衍龍於市調處之供述非出於自由意志，且未經具結，不得作為證據，原判決以朱衍龍於市調處之證詞，認定上訴人之犯罪，有違證據法則。（二）據戴臣庇在市調處供稱：於七十九年十一月中旬就已離開云云，而本案六百萬元美金核准貸放係於七十九年十一月間核准而戴臣庇當時已離開全基公司，又如何得知本案係以假交易方式套匯？原判決以戴臣庇在市調處之供述，推定上訴人有參與本案犯行，顯有違反論理法則，且其於審判中已明確說明其於市調處之供詞與本案無關，更足證上訴人並無參與本案犯行；戴臣庇未在第二審審判中出庭作證，並未賦予上訴人詰問之機會，且未釋明其在市調處供述有特別可信的情況，自不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二對於傳聞法則例外規定，原判決以其供述有證據能力，即難謂允當。（三）曾文宗在市調處之供述，為個人臆測之詞，應無證據能力。且其於第二審亦未到庭賦予上訴人詰問機會，原判決採為證據，已非合法。又原審傳喚洪順騰作證，但未待其到庭，即行判決，有調查未盡之違法。且依證人朱衍龍、洪順騰、莊錫圭、戴臣庇等人所述，上訴人應未參與本案，且不知情，原判決對此未詳予說明不採之理由，亦屬違法。（四）七十九年八月二十四日全基公司為美金六百萬元，以三筆土地為擔保品所召開之董事長決議，全為甲○○、朱衍龍所策劃，當時上訴人在海外，如何能主持全基公司會議，並擔任會議主席，此部分原審並未調查，率而認定乙○○知情，有應調查之證據未予調查之違法各等語。

惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑前述證據資料，認定：上訴人等二人與朱衍龍共同填製不實交易內容之統一發票之犯罪事實，已明確認定詳為記載；並敘明：渠等否認犯罪所辯，為卸責之詞，非可憑信之理由。所為之論斷，核與證據法則亦無違背，並無判決不憑證據或不備理由之情形。上訴意旨憑持己見，對原審採證認事職權之適法行使，肆意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）九十二年二月六日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第一百五十九條之二、第一百五十九條之三既規定被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示司法警察官或司法警察於調查犯罪時，得詢問證人。故於第一百九十六條之一增訂第一項規定：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。並於同條第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察通知及詢問上開證人時得準用者一一列明，以為準據。其中第一百八十六條第一項證人應命具結之規定，並不在準用之列。

是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，無論在刑事訴訟法修正前後，均不生具結之問題，自無同法第一百五十八條之三規定之適用。此項傳聞證據證據能力之有無，悉依第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等相關規定所定之要件是否充足資為判斷。本件證人朱衍龍、戴臣庇、曾文宗除於市調處中證述外，亦分別於第一審及原審審判中具結作證，原判決已說明其於市調處之陳述，具有證據能力及對其證詞取捨論斷之理由，與證據法則無違，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形，自不能任意指摘，而資為第三審上訴之適法理由。其他上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事職權之適法行使，及就不影響判決本旨之枝節問題，漫事爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。其關於填製不實會計憑證部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。上訴人等二人牽連觸犯刑法第二百十五條、第二百十六條行使業務登載不實文書及第三百三十九條第一項詐取財物罪之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之填製不實交易內容之會計憑證之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於行使業務登載不實文書及詐取財物等輕罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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