最高法院九十八年度台上字第二四四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二四四三號

上訴人

甲○○

上訴人

號

選任辯護人

林辰彥律師

　　　　　　林傳哲律師

　　　　　　陳冠州律師

上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第二五四八、三四四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法，已刪除第三百四十條常業詐欺罪規定，而第二十八條關於共同正犯可罰性要件之範圍亦已限縮，剔除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」。比較新舊法結果，以修正後刑法有利被告，原判決仍適用修正前刑法規定，尚有未洽。㈡上開修正刑法已刪除第五十六條連續犯規定，原判決附表一編號十八所示犯行，原既未經起訴，與起訴部分即應分論併罰，自不應認屬本案起訴之範圍。㈢黃靖婷參與之犯罪行為，較上訴人甲○○多，且參與之期間亦較上訴人長，犯罪後態度避重就輕，較上訴人坦然以對為差，原判決量處上訴人有期徒刑一年，而對黃靖婷則諭知緩刑，除不符比例原則外，亦違平等原則。

㈣原判決未適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，及宣告緩刑，有判決不適用法則與理由矛盾之違法。惟查原判決依憑上訴人在警詢、偵查及原審之供述，原判決附表一編號十五至十八所示被害人於警詢之指訴，卷附監視器翻拍照片、匯款證明資料或交易明細表、通訊監察紀錄表、扣案如原判決附表二所示之物等證據，資以認定上訴人常業詐欺犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑及予以減刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對比較新舊法結果，如何應適用上開修正前刑法第二十八條、第三百四十條規定；原判決附表一編號十八所示犯行，如何得併予審理（與起訴之編號十五至十七所示犯行，有實質上一罪關係，原判決載為有裁判上一罪關係，尚有疏誤，應予更正）；上訴人如何不能比照黃靖婷，而不予宣告緩刑；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查刑法第五十九條之酌量減輕其刑及諭知緩刑，同屬審判法官之職權，本有自由裁量之餘地，原判決未予酌量減輕其刑及諭知緩刑，要難指摘為不當。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審自由裁量之職權行使及合法之法律適用，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，則上訴人請求從輕量刑及諭知緩刑，自無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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