最高法院九十八年度台上字第三○五三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三○五三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

饒斯棋律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一五八八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第九七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。所謂「具有可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。此乃傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般之供述證據必須具備任意性之要件，兩者有別。從而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，仍須具備「具有可信之特別情況」及「為證明犯罪事實之存否所必要」之要件，始能採為證據。林維振（即向上訴人購買海洛因者，已於民國九十二年六月十日自縊死亡）為警查獲後，於警詢時承認「有竊盜前科」，但於檢察官偵查中卻陳述「沒有」前科，且關於最後一次施用毒品之時間，究係在九十二年二月五日中午或同日晚上七、八時，每日施用之次數究為二次或二、三次，亦前後不一，足徵其陳述「虛偽的危險程度甚高」，故林維振在警詢時及檢察官偵查中所為之陳述，「不具有可信之特別情況」。原判決以林維振於向上訴人購買海洛因之前，先打電話與上訴人聯絡，有二次通話之通聯紀錄可稽，即認為林維振在警詢時及檢察官偵查中之陳述「具有可信之特別情況」，有證據能力，並未就其陳述是否出於真意、有無違法取供等情形加以觀察，以判斷其信用性，顯係違背法令。㈡、原判決雖以「證人林維振是否有前科以及其施用毒品之次數頻率及時間，僅係有關證人林維振本身之犯罪紀錄及施用毒品犯行之供述，尚與被告（即上訴人，下同）本件是否販賣毒品予證人林維振無關，縱有前後不一之情形，應僅係有關證人林維振施用毒品犯行以及量刑認定之依據，自不得援為否定本件被告販賣毒品犯行之依據」云云。惟施用毒品之人，供出毒品之來源，因而破獲者，依規定得減輕其刑，因其與販賣毒品之人無共同正犯關係，且所供非全然不利於自己，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之證據，始可採為認定之依據。故施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。況林維振係證述，上訴人打電話與其聯絡，但依通聯紀錄顯示，係林維振打電話給上訴人。

原判決理由說明「雖證人林維振於警詢證稱：每次都是他（指上訴人）主動打電話向我聯絡等語，雖與上開電話通聯紀錄記載不符，惟並無從以此否定證人林維振與被告間有連繫之事實，……」云云，亦有證據上理由矛盾。㈢、上訴人僅係幫林維振調取海洛因，並無從中賺取利益，即無營利之意圖。原判決未先就上訴人是否成立販賣海洛因之前提要件事實，即有無營利之意圖先予論證，竟先認定上訴人成立販賣海洛因之結果事實，再推論上訴人有營利意圖之前提事實，其論證方式違反論理法則。又本件並無證據足資證明上訴人有營利之意圖。原判決認定上訴人主觀上有營利之意圖，亦違反證據法則。㈣、原判決理由說明「上訴人甲○○與證人林維振並非熟識，可能僅有數面之緣，方會於警詢時稱不認識證人林維振等語」。惟林維振係於九十二年二月七日為警查獲，警方卻遲至九十四年二月二十四日始在台灣新竹監獄詢問上訴人（按當時另案在監執行）。因事隔二年，上訴人且有施用毒品情形，故記憶已淡忘，況警方於詢問時並未出示林維振之照片供上訴人辨認。而警方有無出示林維振之照片供上訴人辨認，與上訴人之利益有重大關係，原審未傳喚調查（似指傳喚警察），有調查未盡之違法。又原審並未考量時空因素，即認定上訴人不認識林維振，而推論有販賣之事實，違反經驗法則、論理法則云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人意圖營利，以其不知情之兄黃春國所有之0000000000號行動電話為聯絡工具（與林維振相約後），於九十二年二月七日上午十時三十分許，在苗栗縣頭份鎮忠孝游泳池附近，以新台幣（下同）一千元之價格，將第一級毒品海洛因一包販賣予林維振。林維振於購得後，隨即駕駛自用小客車離開，於同日上午十時四十分許，為警在苗栗縣頭份鎮忠孝公園旁查獲，並在其自用小客車之排檔桿旁，扣得其甫向上訴人購得之前揭海洛因一包（淨重○‧二公克）。嗣林維振於同年六月十日自縊死亡，檢察官於相驗後得悉上情，乃指揮警方追查而查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。就上訴人所為之辯解，併已敘明：⑴前揭事實迭據林維振於警詢時及檢察官偵查中，指證甚詳。嗣林維振於案發後之九十二年六月十日已自殺死亡，在審判中已無從詰問。惟依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」又「被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。」同法第一百五十九條之三第一款亦有明文。本件綜合當時情狀（含其陳述時外部之客觀情況）等情事，（林維振於警詢時之陳述）具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要；（另於偵查中向檢察官所為之陳述）亦無顯不可信之情形。故林維振於警詢時及檢察官偵查中之陳述，均得為證據。⑵上訴人除否認意圖營利而販賣外，關於其與林維振在電話中聯絡後，有於前揭時、地，收取林維振之金錢，並交付一包海洛因予林維振之事實，坦承不諱。且有海洛因一包扣案及上訴人與林維振間之電話通聯紀錄附卷可稽。扣案之證物經送請鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局鑑定通知書在卷可憑。上訴人雖否認意圖營利而販賣，辯稱「林維振拿錢給我，叫我幫他調海洛因」，未賺取利益云云。然林維振係以一千元之價格向上訴人購買海洛因，已據林維振供明在卷，上訴人亦承認有收取林維振所交付之金錢。而上訴人是否有營利之意圖，應參酌其主觀之犯意及客觀之事實以為認定。本件在客觀上，林維振（買方）有交付金錢、收受海洛因之事實，上訴人（賣方）亦有收取金錢、交付海洛因之事實。又販賣毒品，罪責甚重，政府查緝甚嚴，上訴人與林維振並非至親摯友，上訴人當無冒重罪之風險，花費時間，自行吸收相關費用（例如交通等），以原價轉讓之理，其在主觀上應有營利之意圖，因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品之犯行。而以上訴人嗣後否認販賣，辯稱係收受林維振之金錢幫他調貨，無營利之意圖云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。並非單憑林維振之證述，作為有罪判決之唯一證據。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。另上訴人於原審，並未聲請傳喚承辦之警察，且於審判長問「尚有何證據請求調查」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第三十九頁）。其待上訴本院後，始指稱原審未傳喚調查（依其文義，似指傳喚警察）云云。並非依據卷內資料執為指摘。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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