最高法院九十八年度台上字第三五五三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三五五三號

上訴人

甲○○

號（選任辯護人　沙　洪律師上　訴　人　乙○○（選任辯護人　曾肇昌律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第六五三、六五四、一七七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載甲○○所販賣之第二級毒品係甲基安非他命，乃其於理由欄間或又記載甲○○係販賣安非他命，其事實欄之記載與理由欄之說明矛盾；原判決事實欄記載甲○○或與不詳姓名成年女子，共同販賣甲基安非他命與梅錦繡等情，然梅錦繡並未證稱該交付甲基安非他命與伊之人，究係男性或女性，亦未證稱該人是否已成年；原判決事實欄一、㈡記載：甲○○等販賣三公克及五公克之甲基安非他命與梅錦繡，乃其理由欄或又援引梅錦繡證述：「……有買過半兩、五克不等，最少三克」，其事實欄之記載與理由欄之說明矛盾，且梅錦繡供述內容前後亦不盡一致，乃原判決逕於事實欄為上開認定記載，均於法有違。㈡、原判決事實欄認定甲○○與梅錦繡於電話中洽談販賣甲基安非他命事宜後，由甲○○駕車搭載乙○○至約定地點，即桃園縣桃園市○○路新光三越百貨公司附近便利商店（下稱便利商店），由乙○○下車販賣交付價格新台幣（下同）九千元之甲基安非他命三公克與梅錦繡等情，然並未說明其認定上情所依憑之證據及理由為何，於法有違。

原判決事實欄認定民國九十四年九月間某日，甲○○與許子健以電話聯絡後，由乙○○駕車前往桃園縣桃園市○○路與大興路口之假日飯店附近（下稱假日飯店附近），交付五千元之甲基安非他命與許子健等情。乃理由欄又援引許子健供述：曾在伊台北市萬華區住處套房，向上訴人二人購買五千元之毒品等情，為其認定甲○○有該部分犯行之主要論據之一，且就該部分犯行於理由欄之說明亦非明確。其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，亦於法有違。㈢、甲○○否認與乙○○就本案犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，而乙○○亦否認有為本案犯行；許子健前後供述不一，且未曾供述其與乙○○為毒品交易時，甲○○曾同時出現在毒品交易現場。乃原判決未依憑證據，而逕認甲○○有為本案犯行，於法有違。依許子健相關供述各情以觀，足見許子健係為邀減刑寬典，而供述甲○○販賣毒品；許子健前後供述不一，且其指認甲○○之照片模糊不清，許子健不利甲○○供述各情顯係虛構；警員劉峰安證稱：許子健係警方之線民等情，惟許子健否認上情，劉峰安與許子健之供述不符。乃原審未調查其他必要證據，查明許子健不利甲○○之供述各情，是否確與事實相符，即逕為不利甲○○之認定，亦於法有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、許子健、梅錦繡於檢察官偵查中均僅供稱與甲○○接洽，而未與乙○○有所接觸，且經事實審法院交互詰問結果，亦均不能證明乙○○有參與本案犯行。自不能以乙○○與甲○○係男女朋友關係，或乙○○曾與甲○○同車出遊，即認乙○○與甲○○共同為本案犯行。又依上訴人二人相關供述各情，及甲○○書寫與乙○○之書信內容，足見警方所查扣之毒品係甲○○所有，乙○○係為甲○○承擔相關刑責。另依乙○○所供述之內容，甲○○書寫書信與乙○○時，其人在外而非於看守所或監獄內，乃原判決誤認甲○○當時係在看守所。又依上開書信之內容，顯係上訴人二人約定，如果出事即由乙○○承擔責任，而甲○○嗣於原審審理中已供承相關毒品係其所有，足見警方所查扣之毒品確係甲○○所有。乃原審未詳細斟酌上情，逕為不利乙○○之認定，於法有違。㈡、乙○○否認有為本案犯行，而甲○○未曾供述乙○○曾隨其前往交付毒品，梅錦繡嗣於第一審審理中亦為有利乙○○之供述。乃原判決援引梅錦繡於檢察官偵查中不利乙○○供述各情，而於無其他證據可為補強證據之情形下，即逕為不利乙○○之認定，於法有違。依許子健於檢察官偵查中供述之內容以觀，許子健直接交易之對象究係甲○○或乙○○，並非明確，且其亦有可能為邀減刑寬典，而為不利乙○○之供述；許子健於警詢中前後所供述之情節，其相關內容不盡一致，且無相關電話通聯紀錄可資佐證，許子健於警詢中供述各情，為無證據能力；許子健於檢察官偵查中供述各情，其內容前後不一而無證據能力；許子健於第一審審理中已為有利乙○○之供述。許子健不利乙○○供述各情，並不能為不利乙○○認定之依據。乃原審未詳細斟酌上情，而為不利乙○○之認定，亦於法有違。㈢、梅錦繡、許子健於警詢及檢察官偵查中供述各情均無證據能力，本案應採彼等二人於事實審法院審理中交互詰問之內容為依據。梅錦繡嗣於原審更審前已為有利於乙○○之供述；依許子健於原審更審前所供述之內容，其僅稱乙○○交付甲基安非他命，乙○○所為僅該當於持有毒品罪。乃原判決援引梅錦繡、許子健於檢察官偵查中不利乙○○供述各情，而未一併注意對乙○○有利與不利之情形，即逕予認定乙○○有連續販賣第一級毒品之犯行，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所記載之共同連續販賣第一級毒品（甲○○累犯）犯行，係以訊據甲○○固不諱言曾販賣甲基安非他命與梅錦繡五次等情是實，其雖否認有原判決事實欄所載之其餘犯行，辯稱：伊每次僅賣與梅錦繡二公克之甲基安非他命，又伊雖曾前往許子健住處施用毒品四、五次，然未曾販賣海洛因與甲基安非他命與許子健云云。又訊據乙○○雖否認有前揭犯行，辯稱：伊雖曾與甲○○一起去找過梅錦繡，但並未曾販賣毒品與梅錦繡，本案查扣之毒品均非伊所有等語。然查上訴人二人確有如原判決事實欄所載之犯行，業據許子健、梅錦繡分別於檢察官偵查及事實審法院審理中證述明確。參酌許子健有施用海洛因及安非他命之行為，梅錦繡則僅施用安非他命之行為，業據彼等二人證述在卷，且彼等二人於遭查獲時所採尿液經送檢驗結果，許子健呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，梅錦繡呈安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷足憑；許子健持有第一、二級毒品，於九十四年十月五日為警查獲後，供出施用毒品來源，經警於九十四年十月七日持搜索票，前往上訴人二人居住處搜索，扣得白色粉末五十一包，白色晶狀顆粒五十五包，業據證人即警員劉峰安證述明確，並有相關搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、相關相片附卷可證。而上述扣得之白色粉末及白色晶狀顆粒經送鑑定結果，白色粉末確係海洛因（合計淨重85.58公克 ），白色晶狀顆粒均係甲基安非他命（驗餘毛重230.85公克），有法務部調查局九十四年十二月二十九日調科壹字第080010333 號鑑定通知書，及內政部警政署刑事警察局九十五年七月二十六日刑鑑字第0950093540號鑑定書足稽；許子健、梅錦繡二人互不相識，先後於九十四年十月五日及九十五年三月二十八日為警查獲，竟不約而同指證：與甲○○聯絡後，赴桃園縣假日飯店附近等處，由綽號「小黑」之乙○○交付甲基安非他命等情；上訴人二人於檢察官偵查初次訊問時，一致供承查扣之海洛因、甲基安非他命為彼等二人所共有，而上開毒品之數量甚鉅，而觀諸卷附上述毒品之相關相片，查扣之海洛因五十一包，除其中為一大袋者外，其餘五十包不外分為二種規格。又查扣之甲基安非他命五十五包，除其中三包之內容量明顯較多外，其餘五十二包約略分為大、中、小三種規格。依上開毒品分別包裝之情形以觀，上開毒品顯非上訴人二人供自己施用，而係上訴人二人因應購毒者之需求，而分別為上開不同數量之包裝；甲○○嗣亦供認曾販賣甲基安非安命與梅錦繡五次等情，堪認許子健、梅錦繡不利上訴人二人供述各情係屬事實。許子健、梅錦繡就本案重要情節所供前後一致，雖彼等就相關細節之供述，前後有不盡一致之情形，然審酌彼等前後供述之時間相隔甚久，且係由不同之人以相異之方式詢問，彼等記憶隨時間之經過而日趨模糊，彼等就相關細節之陳述縱不盡一致，然核與常情不悖，尚難以此即認彼等供述各情，全無可採。甲○○於原審審理中雖供承：扣案之海洛因及安非他命，均係伊所有云云。然甲○○就相關情節供述不一，其上開供述各情是否屬實，已非無疑。又扣案之海洛因及甲基安非他命係上訴人二人所共有，業據上訴人二人於檢察官偵查中供述明確。另參酌乙○○不否認與甲○○同居於上開毒品遭查扣處，而上開毒品係自上訴人二人同居處之客廳及臥室內搜獲，且上訴人二人並共同販賣毒品與許子健、梅錦繡，已如前述，堪認上開毒品係屬上訴人二人所共同持有。甲○○上開供承各情，並不能為有利於乙○○之論斷。許子健於第一審審理中雖曾證稱：伊不認得在庭之上訴人二人，現在如果「仔仔」、「小黑」站在伊面前，伊沒有把握可以認得出來云云。然查檢察官於偵查中向許子健提示甲○○之照片，許子健當場指稱：甲○○即為與伊交易毒品之人，並供明：甲○○之綽號為「仔仔」等情明確，又其於第一審證述甲○○住處及所使用車輛之情節，亦均與甲○○之住處及所使用車輛之情形相符合。況許子健於原審更審前交互詰問時並明確證稱：伊有向上訴人二人購買海洛因、甲基安非他命等情明確。堪認許子健嗣後所為上開有利上訴人二人供述各情，係屬迴護上訴人二人之詞，不足採信。梅錦繡於第一審審理中雖亦證稱：伊不曾因購買甲基安非他命之事而與乙○○接觸，伊因懷疑甲○○向警方密告而懷恨上訴人二人，才為不利乙○○之指證云云，而甲○○亦供稱：乙○○未參與販賣甲基安非他命與梅錦繡等情。然梅錦繡於檢察官偵查中指稱上訴人二人係男女朋友，及上訴人二人販賣甲基安非他命與伊等情甚詳，而甲○○亦坦承當時與乙○○係男女朋友關係，乙○○對上情亦不爭執。另參酌梅錦繡指證乙○○參與交付毒品之情節，核與許子健指證上訴人二人交易毒品之過程雷同；梅錦繡於偵查之初並未指稱乙○○有參與本件犯行，嗣於檢察官訊及購買毒品之相關情節時，始供述係由乙○○下車交付毒品等情，堪認梅錦繡並無惡意誣陷乙○○之情形；梅錦繡若係懷疑甲○○密告，則其報復之對象當係甲○○，衡情並無任意攀誣乙○○之可能。堪認梅錦繡、甲○○上開有利乙○○供述各情，均係迴護乙○○之詞，不足採信。乙○○原審選任辯護人提出甲○○寫與乙○○之書信二封，其內雖記載甲○○要求乙○○扛下所有罪責云云。然上開書信係甲○○於本案遭查獲後始書寫，甲○○非無可能係為脫免其刑責，而要求乙○○扛下所有刑責，上開書信並不能為有利於乙○○之論斷。上訴人二人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同連續販賣第一級毒品（甲○○累犯）罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合許子健、梅錦繡等前後供述各情，及上述各項相關證據資料，據以認定九十四年九月間某日，甲○○於與許子健以電話聯絡後，由乙○○駕車前往假日飯店附近，交付五千元之甲基安非他命與許子健，上訴人二人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。乙○○上訴意旨未依卷內資料，任意指摘原判決不當云云，並非有據。縱認依乙○○所供述之內容，甲○○書寫書信與乙○○時，甲○○係在外而非在看守所，原判決就上情有為誤認之情形；共同正犯之姓名等相關資料，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於共同正犯之記載，旨在辨別犯罪之同一性。按諸梅錦繡於第一審審理中證稱：「……甲○○確實有叫別人出面，那個人我不認識，是一個女孩子」（第一審卷第二宗第三十五頁）等情甚詳，縱認原判決理由欄就上情未逐句援引記載，而有微疵，然上情於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。綜觀原判決之全案情節及判決本旨，原判決係認定上訴人二人所販賣之第二級毒品係甲基安非他命，且販賣甲基安非他命與梅錦繡，分別有三公克及五公克之情形。縱認原判決於理由欄有將上情載為「安非他命」及「克」之情形，然該疏漏誤載並不影響於全案情節及判決本旨。自可依聲請或本於職權以裁定更正之，其與判決理由矛盾迥異，甲○○上訴意旨所指各情，顯屬誤會。原判決於理由欄援引梅錦繡供述：「……我在7-11那邊等，甲○○在車上等，是小黑（即乙○○）下車拿給我」（原判決第七頁第十四至十六行）；乙○○在便利商店販賣交付甲基安非他命與梅錦繡部分，梅錦繡雖未詳細證述其所購買之數量及金額，惟依梅錦繡相關供述之內容，採其最有利於上訴人二人之供述部分，爰認定為如原判決事實欄一、

㈡所載（原判決第十頁第十八至二十一行）等情。已說明其認定甲○○與梅錦繡於電話中洽談販賣甲基安非他命事宜後，由甲○○駕車搭載乙○○至約定地點之便利商店，由乙○○下車販賣交付價格九千元之甲基安非他命三公克與梅錦繡等情，所依憑之證據及理由等情甚詳，甲○○上訴意旨未依卷內資料而任意指摘，並非有據。原判決認定乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，並未援引梅錦繡、許子健於警詢中所供述之內容為依據，原判決並已說明梅錦繡、許子健於檢察官偵查中供述各情，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，均具有證據能力之理由甚詳（原判決理由欄壹、二）。乙○○於上訴意旨指摘：許子健於檢察官偵查中前後供述不一，不足採信等情，係屬證據證明力之範疇，其執上情指摘許子健於檢察官偵查中供述各情，為無證據能力等情，顯屬誤會。上訴人二人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｑ