最高法院九十八年度台上字第三九三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三九三二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

曾昭牟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二七六二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審認定上訴人與綽號「五千」之成年男子共同販賣第二級毒品MDMA予年籍不詳之某「成年人」，交易未完成即被警查獲等情，然原判決未說明認定綽號「五千」之共同正犯及販賣對象為成年人所憑之證據與理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決事實欄記載綽號「五千」之正犯以衛生紙包覆第二級毒品MDMA八顆後，交與上訴人，由上訴人前往台北縣板橋市館前東路與中山路一段路口附近，將該毒品置於不詳車號機車坐墊上等情。惟原判決理由欄貳、二、

㈡、又援引上訴人於警詢中之供述即綽號「五千」之男子先將系爭毒品放置在上述路口之機車坐墊上，由上訴人等待買毒者前來交易等語，為論罪之證據之一，足見究竟由何人將毒品放置機車坐墊上，事實欄之記載與理由欄所引證據資料不相符合，有判決理由矛盾之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載與綽號「五千」之成年男子共同販賣第二級毒品MDMA未遂之犯行，係以上訴人於警詢及偵查中已坦承受綽號「五千」之男子之託，至被查獲處，要向拿取MDMA之人收取價金等情不諱，證人即受上訴人之託開車載上訴人至交易毒品現場之陳○維於第一審亦結證上訴人當時告知欲前往收錢等語；而上訴人因將毒品放在機車上，形跡可疑遭警上前盤查而被查獲等情，亦經員警謝○山於原審法院前審證述甚詳。又查扣之毒品經送檢驗結果，含第二級毒品MDMA，有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告可稽等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人之犯行足堪認定。並指駁、說明上訴人於原審否認有販賣第二級毒品犯行，所辯為卸責飾詞；上訴人於警詢及偵查中所稱係綽號「五千」者將毒品放於機車坐墊上云云，與上開事證不符，亦不可採；上訴人及綽號「五千」者販賣毒品，何以有營利意圖等理由甚詳。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，先依累犯規定加重其刑（本刑為無期徒刑部分除外）後，再依刑法第二十五條第二項未遂犯規定減輕其刑，復依刑法第五十九條規定遞減其刑，並酌情量處有期徒刑二年。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查綽號「五千」之正犯如係十四歲以上未滿十八歲之少年，則上訴人與其共同犯本件販賣第二級毒品未遂罪，即應依兒童及少年福利法規定加重其刑，依卷內資料，上訴人並不知悉綽號「五千」之男子之年籍、姓名等資料，則原判決基於罪證有疑為有利上訴人認定之原則，認該「五千」為成年人，並無不合，雖原判決未說明其認定之理由，但於判決本旨不生影響，尚難執此為合法之上訴理由，況上訴意旨如認該「五千」之正犯可能為非成年人，原審未予調查說明為違法，則係為不利於己之上訴，亦非適法之上訴理由。至於上訴人販賣毒品之對象是否為成年人，於上訴人之成立犯罪與否及刑之加減均無影響，原判決自不須說明認定其為成年人之理由，上訴意旨謂原判決未予說明為違法云云，亦有誤會。原判決理由欄貳、二、㈡、引用上訴人於警詢及偵查中之自白，係關於上訴人供承前往其被查獲處，幫「五千」之正犯向前來拿取MDMA之男子收取價金之供述，至於上訴人所稱係「五千」將MDMA放置機車坐墊上云云之供詞，原判決理由欄貳、二、㈢、已說明不足採信之理由，故原判決理由之說明與事實欄所載係上訴人將MDMA放置機車坐墊上等情，並無不符，上訴意旨謂有不符云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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