最高法院九十八年度台上字第四三五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四三五一號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第三０八六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第九八０三、一０五八七、一０六八一、一一

三四五、一一三四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有如其附表（下稱附表）一編號⒈⒌⒎所載販賣第二級毒品MDMA及販賣第三級毒品愷他命犯行；上訴人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○有如其事實欄所載之販賣第二級毒品MDMA、販賣或轉讓第三級毒品愷他命等犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於甲○○辯稱未與乙○○共同販毒，未販賣附表一編號⒈⒉之毒品；乙○○辯稱：未販賣同表編號⒈⒉⒍之毒品；丙○○辯稱：未販賣或轉讓毒品予林佩玲；戊○○、丁○○均辯稱：僅協助翁聖貿（另案判處罪刑確定）交付毒品，未收取價金云云，均不足採信，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而維持第一審論處甲○○共同販賣第二級毒品二罪刑（附表一編號

⒈，均量處有期徒刑），及共同販賣第三級毒品十三罪罪刑（同表編號⒌⒎）；論處乙○○共同販賣第二級毒品二罪刑（同表編號⒈，均量處有期徒刑），及共同販賣第三級毒品二十六罪罪刑（同表編號⒉至⒏）；論處丙○○販賣第二級毒品三罪（均累犯）刑（附表二編號⒈，均量處有期徒刑）及販賣第三級毒品三罪（累犯）刑（同表編號⒉），暨明知為禁藥轉讓五罪（均累犯）刑（附表四編號⒈至⒊）；論處戊○○共同販賣第二級毒品罪刑（附表三之一編號⒈，量處有期徒刑），及共同販賣第三級毒品四罪刑（同表編號⒉至⒋）；依想像競合犯之規定，從一重論處丁○○共同販賣第二級毒品罪刑（附表三之二編號⒉，量處有期徒刑），及共同販賣第三級毒品四罪刑（同表編號⒈）之判決，駁回上訴人等在第二審該部分之上訴。上訴意旨甲○○略稱：原判決未詳細認定其販賣毒品MDMA予吳俊銘之時間及地點；又對同案被告乙○○於原審有利於其之證詞，未說明不予採信之理由，遽採吳俊銘於第一審不確定之供述為論處甲○○犯罪之基礎，有判決理由不備之違法。乙○○略稱：本案未查扣任何毒品或電子秤、分裝袋等補強證據，原判決僅憑乙○○自白之供述認定其犯罪，未調查其他補強證據，又未敘明乙○○自白之供述具證據能力之理由，逕採為論罪之基礎，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。丙○○略稱：㈠、原判決以其與另案被告翁聖貿間無證據關聯性之通訊監察譯文，為認定其有販賣毒品予林佩玲之證據，採證違法；又對其及林佩玲先後矛盾之供述，未說明如何憑採之理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決既認定丙○○有無償轉讓毒品予林佩玲之犯行，又認定其有販賣毒品予林佩玲之犯罪，且未調查其究否賺取毒品價差，逕論以販賣毒品之罪，有判決理由矛盾及證據調查未盡之違法。戊○○略以：原判決未課以檢察官舉證責任，遽為認定其有販毒營利之意圖，顯然違法；又戊○○所犯各罪之時間相距僅三月餘，原判決未論以包括一罪，復未斟酌刑法第五十七條之規定，重判應執行有期徒刑七年，均有判決不適用法則之違法。丁○○略以：其無販毒牟利之意圖，亦未實際賺取利益，其於警詢供承犯罪，乃遭警不正取供所致；又原判決量刑過重等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全案證據，為上訴人等有罪之認定，已說明依憑上訴人等供承全部或部分犯罪事實之供述，與證人吳俊銘、顏上智、李○彥、謝○代、林○佑、蔡○哲、林○儒（年籍、姓名均詳卷）、同案被告甲○○、乙○○、丙○○、林佩玲（經原審判處無罪確定）之證詞如何互核相符，摒棄上訴人等否認犯罪之各辯解，及乙○○於原審供證甲○○不知其販賣毒品愷他命予吳俊銘、林○佑等之陳述，如何不足為甲○○有利之認定，復斟酌卷附行動電話通訊監察譯文等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內詳為論述指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，核無採證違法，或與客觀存在之經驗與論理法則相違之情形，自屬事實審取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。㈡、販賣毒品罪之成立，並不以經查獲毒品、磅秤等物為必要之證明方法。原判決依憑卷內證據資料，已詳述非依憑乙○○之自白供述為認定其犯罪之唯一證據之理由，已如前述，於法並無不合。乙○○上訴意旨執未扣獲毒品、磅秤等必要證據為佐證，指摘原判決違法，非適法之第三審上訴理由。又依據原審筆錄之記載，乙○○於原審並未提出其於偵審之自白供述非出於任意性之抗辯（見原審卷第一一七頁以下、第一五五頁以下、第二０七頁以下），於審判長訊以「對於被告在警詢、偵查、原審、本院歷次筆錄所言，有何意見？」時，亦表示「沒有意見」（見原審卷第二一０頁背面、第二一一頁），原判決執其於偵審之自白供述為論罪之依據，無悖證據法則。

再原判決並未以丁○○於警詢之供述為論罪之基礎，丁○○上訴意旨以其警詢陳述係遭警不正取供云云，指摘原判決違法，顯非依卷內訴訟資料而為指摘，仍非適法之第三審上訴理由。㈢、所謂販賣毒品係指以營利為目的，意圖販賣而有販入或賣出毒品之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，亦不論是否果真獲得利益。原判決已敘明如何認定丙○○、戊○○、丁○○有販賣毒品營利之理由稽詳，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至實際獲利若干，均無礙渠等有本件販賣毒品犯行之認定。㈣、刑法第五十六條關於連續犯之規定，於民國九十四年二月二日已修正刪除，並於九十五年七月一日起施行。依其修正理由「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等旨，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，包括論以一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。觀諸毒品危害防制條例之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，於社會通念，亦難認持續販賣毒品仍屬常態或得容許一再違犯，故販賣毒品罪，難認係集合犯。基此，對於刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰始符立法本旨。原判決秉此法律見解，認定戊○○於附表三之一各販賣毒品罪名，應分論併罰，無不適用法則之違法。㈤、量刑輕重及應執行刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度；及於同法第五十一條規定範圍內定其應執行之刑，即不得任意指摘為違法。戊○○、丁○○所論處之販賣第二級毒品、第三級毒品之罪，係屬法定最輕本刑為七年以上或五年以上有期徒刑之罪，原判決已於理由內敘明第一審如何依刑法第五十七條之規定審酌渠等犯罪之一切情狀，而於法定刑度及法律規定之範圍內量處適當之刑，併定其應執行之刑之理由，既未逾越法定刑度或範圍，又未濫用權限，無違法可言。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，應認其等該部分之上訴不合法律上之程式，均予以駁回。又上訴人甲○○不服附表一編號⒉至⒋、編號⒍、⒏所載販賣毒品愷他命部分之判決，其上訴意旨，僅以「原審判決所為認事用法，尚有多處違誤，被告實難甘服」或「該判決既昧於事實，且任意推定事實，又對被告之證據漏而不審，其判決已有違背法令之情，殊難令被告甘服」為理由，對原判決該等部分究竟如何違背法令，並無一語涉及，其此部分上訴自屬不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ