最高法院九十八年度台上字第四七四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四七四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

賴銘耀律師

上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第二七００號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第五六六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之違反商業會計法等犯行，維持第一審依行為時連續犯、牽連犯關係，從重論上訴人以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，處有期徒刑九月之判決，駁回上訴人之第二審上訴，固非無見。

惟查：㈠、上訴人行為後，商業會計法業於民國九十五年五月二十四日修正公布（全文），其第七十一條之法定本刑，原為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科『新台幣十五萬元』以下之罰金」，經提高為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科『新台幣六十萬元』以下之罰金」，比較新、舊法之結果，以修正前即行為時法律為有利於上訴人，依九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時之法律。第一審法院於九十五年九月二十八日判決，認上訴人所為成立商業會計法第七十一條第一款之罪，並未說明如何為新、舊法律之比較適用，即適用較不利於上訴人之裁判時法，適用法則難認允洽，原審未予糾正，逕行維持，已有可議。㈡、九十五年五月二十四日修正前、後之商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分者，並非該罪處罰之對象，須與具有該身分者共同犯上開之罪，始有適用該法論處之餘地。又修正前商業會計法第四條規定「本法所稱商業負責人依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。」（九十五年五月二十四日修正為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」）而公司法第八條規定「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」故公司負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內。本件原判決引用第一審判決之事實，認定上訴人為金順勝興業有限公司（下稱金順勝公司）之實際負責人，明知該公司與紀彬企業有限公司、美聯益國際貿易股份有限公司、廣龍證券投資顧問股份有限公司及德燦企業有限公司（下稱紀彬等公司），並無買賣之事實，竟與綽號「七星」之成年男子，共同基於概括犯意，自九十三年五月十二日起至同年九月十五日止，開立如其附表ABCD所示內容不實之統一發票與上開公司，幫助上開公司逃漏稅捐等情，因認其牽連觸犯商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十三條第一項等罪。然依原判決引用第一審判決事實認定，金順勝公司於九十三年四月二十三日之名義負責人為蔡耀慶，迄同年九月十三日變更為林政良，上訴人僅為該公司之「實際負責人」，並非該公司之董事，即非名義負責人，則上訴人究竟如何具備商業會計法第七十一條所定之身分或特定關係，而有上開商業會計法之適用，未見原判決說明憑以認定之依據，要嫌理由欠備。㈢、有罪判決之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應依職權將與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法，倘事實欄未加記載，而理由中加以說明，則理由失所依據，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款前段規定，自屬判決當然違背法令。原判決認定上訴人於九十三年間，與綽號「七星」之男子基於犯意聯絡，互為行為分擔，而共同開立內容不實之統一發票與紀彬等公司，幫助上開公司逃漏稅捐乙情。

但原判決並未就其等各次開立不實統一發票之地點、方式及如何交付各該公司，暨上訴人究竟如何為犯意聯絡並分擔何種行為之構成犯罪事實詳加認定，遽以論罪處刑，同有理由說明失所依據之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至上訴人另犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐及刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書部分，因公訴人認與前揭違反商業會計法部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，附此敘明。原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月十六日施行，案經發回，併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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