最高法院九十八年度台上字第五一二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五一二一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

蘇正信律師

　　　　　　蔡弘琳律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月一日第二審判決（九十八年度上訴字第三三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人丙○○犯如原判決附表（下稱附表）一所示之罪刑（均累犯，各處如附表一所示之刑）；上訴人甲○○犯如附表二所示之罪刑（各處如附表二所示之刑）；上訴人乙○○販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十五年四月）；駁回檢察官及丙○○、甲○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，於事實欄詳細記載，並於理由說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始為合法。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，即主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣行為，始足構成。原判決論甲○○、丙○○販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，乙○○販賣第一級毒品罪，惟事實欄並未認定渠等有何營利意圖，於理由欄內亦未敘明認定渠等販賣毒品係基於營利意圖之理由，有判決理由不備之違法。（二）、依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪事實存否所必要之理由，方為適法。原判決認：證人陳美綺、甲○○於警詢證述與第一審審理時之證述內容不相符，為證明丙○○犯罪事實存否所必要，其警詢筆錄具有證據能力等語。惟理由內僅泛稱：經傳喚之證人若於原審審判中之陳述與警詢中之陳述不符，經原審認定其警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，其警詢筆錄具有證據能力等語。並未就證人於警詢之陳述是否具有較可信之特別情況，如何具備「必要性」之要件，為實質具體之論述說明，遽以上開理由認其有證據能力，有判決理由不備之違法。

又如被告以外之人於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，並無不符之情形，自無上開規定之適用。

原判決另說明：證人劉建發、莊金益、李東恩（原名李崑成）之警詢筆錄與審理時之證述內容相符，其警詢對於丙○○具有證據能力等語，亦有未洽（見原判決第三頁第十九至二八行）。（三）、通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。

查乙○○於原審對於本件通訊監察譯文之證據能力，已有爭執（見原審卷第一三一至一三六頁），原判決就本件採為上訴人等論罪依據之通訊監察譯文，如何具有證據能力？未加以論斷說明，亦嫌理由不備。以上或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ