最高法院九十八年度台上字第五二八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五二八三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　號

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第六七六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第四五四三號、第四五四四號、第四九八三號「原判決漏載第四九八三號」、第五三０一號，九十七年度偵字第五０七號、第五五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告乙○○（綽號「可樂」），明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利，販賣甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，與甲○○聯絡販賣毒品後，於如原判決附表（下稱附表）二編號２至７所示之販賣時間、地點、聯絡方式、數量、價格，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○六次。另張雅芬於民國九十六年十月十六日下午六時許，以0000000000號行動電話與綽號「阿草」之成年男子所持用之0000000000號行動電話聯絡，洽詢購買甲基安非他命，「阿草」告知一錢甲基安非他命約新台幣（下同）一萬元至一萬二千元。嗣「阿草」於同日下午六時三十分至八時九分間，以其上開行動電話，幫張雅芬撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話洽購，乙○○同意出售並約在國道三號高速公路草屯交流道見面交易，約二十分鐘後到達。「阿草」隨即通知張雅芬，張雅芬乃與吳雲生各準備六千元（合計一萬二千元）依約前往。同日下午八時三十分許，抵達上開交流道下方之南下車道旁，由張雅芬進入乙○○所駕駛之自用小客車副駕駛座，欲向其購買甲基安非他命，尚未完成交付之際，即為警當場查獲而未遂，扣得如附表三編號１、２、４所示之第二級毒品甲基安非他命一包及乙○○所有供其販賣第二級毒品所用之電子磅秤一台、行動電話一支。復經警徵得乙○○之同意後，在其位於彰化縣溪湖鎮○○路○段二九四號住處搜索扣得如附表三編號５至９所示之第二級毒品甲基安非他命五包等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍論處乙○○販賣第二級毒品六罪及販賣第二級毒品未遂罪之罪刑，並定應執行有期徒刑九年。復於理由欄貳，就乙○○被訴如附表一編號１、２所示涉犯販賣第一級毒品罪嫌及附表二編號１涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，說明經審理結果，認不能證明乙○○有此等部分之犯行，撤銷第一審各該部分之科刑判決，改判諭知無罪。固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分到場具結陳述，就重要待證事實與先前在檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述不符而言，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內。且所稱審判外供述之「特別可信性」，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述之心證理由，始為適法。而所謂「必要性」要件，係指該審判外陳述，為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由內係以證人甲○○於警詢中所為證詞，於原審審理時，經命具結，交付該筆錄供其閱覽後，證稱確係其所為陳述，並由檢察官、辯護人及乙○○詰問。是甲○○警詢中之證述，已經甲○○引為其於原審審理時證述之內容，有證據能力（見原判決第三頁第四至八行）；另張雅芬於原審審理時，經命具結後，提示其於警詢中所為之證述，張雅芬均表示係其所陳述，且陳述內容均實在。復經檢察官、乙○○之辯護人詰問，是張雅芬之警詢中之陳述，亦已經張雅芬引為原審審理時證述之內容，有證據能力（見原判決第三頁第十六至二十行）。則原審既未認甲○○、張雅芬於原審審理時所為供證，與其於警詢之審判外陳述有何不符情形，原無上開傳聞證據例外規定之適用餘地。且未就吳、張二人警詢與審判中陳述之外在環境、條件等，加以比較說明何以警詢之陳述較具有特別可信情形，更未就吳、張二人警詢之陳述如何具有「必要性」要件乙節，予以說明，乃認吳、張二人之警詢審判外陳述具證據能力，上開採證均非適法，並有判決理由不備之違法。㈡、羈押被告，限制其人身自由，使其與家庭、社會及職業生活隔離，嚴重打擊其心理，重大影響其名譽、信用等人格權，故應審慎羈押，如以違法羈押為手段，強迫被告自白者，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，該自白不得作為證據，九十八年四月二十二日經總統公布其施行法之「公民與政治權利國際公約」第十四條第三項第七款亦規定：「不得強迫被告自供或認罪」。然此並非謂，一有違法羈押，其自白即應加以排除，而必須該項自白係「出於」違法羈押之原因，即自白係因違法羈押所致，其間具有因果關係者，始有上開法條之適用。如其自白與違法羈押並無何關連，即其雖受違法羈押，但自白並非因違法羈押所致者，仍不得謂其無證據能力。因之，事實審法院遇有此抗辯時，應優先其他事證而調查被告是否確曾受違法羈押及其自白與違法羈押間有無因果關係後，始得為證據能力有無之判斷。本件原審就乙○○無罪部分，於判決理由內記載乙○○於第一審審理時，承認有販賣海洛因之自白，此部分自白係出於長期禁止接見通信所為，不能作為乙○○有上開販賣海洛因予甲○○之證據（見原判決第十四頁第二十五行至第十五頁第二行、第十七頁第十一至十四行、第十九頁倒數第三行），但對第一審法院長期禁止乙○○接見通信是否為違法羈押？乙○○在第一審審判中之自白是否出於上開長期禁止接見通信所致？均未詳加調查認定記載，逕認乙○○於第一審審判中之自白無證據能力而為此部分無罪之諭知，尚嫌率斷，此部分事實猶欠明瞭，本院自無從為法律上適用當否之判斷。另原判決認乙○○於第一審審理中之自白係出於違法羈押所致，如果此部分認定無訛，則乙○○於第一審審理中之自白應不得作為證據，詎原審就附表二編號２所示乙○○有罪部分，復以乙○○於九十七年十二月二十四日第一審審理時之自白作為不利於乙○○認定之證據（見原判決第六頁第四行），即以無證據能力之證據，作為判斷之依據，有適用法則不當之違失。㈢、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。依原判決所載，乙○○係犯販賣第二級毒品七罪，其最後一次販賣第二級毒品之時間係九十六年十月十六日下午六時三十分許，而警方係於上開時間當場查扣如附表三編號４所示之第二級毒品甲基安非他命一包，另於同日經警徵得乙○○同意前至其位於彰化縣溪湖鎮○○路○段二九四號住處搜索扣得如附表三編號５至９所示之第二級毒品甲基安非他命五包。倘若無訛，前開甲基安非他命似均在乙○○最後一次販賣甲基安非他命之後，始為警查扣，應僅為前開最後一次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，亦即祇能於最後一次販賣甲基安非他命之販賣第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬。原判決卻一併於乙○○其餘如附表二編號２至７所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬前開扣案之甲基安非他命，亦有違誤。以上，或係檢察官、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原審九十八年七月十四日所為第二審判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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