最高法院九十八年度台上字第五三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第五三二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第二二八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二一五一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○於民國九十六年十一月二日偵查中供述：「石國傳有跟我說在台中市○○○路一家全美診所前有放了一個袋子，內裝有一把槍跟錢，叫我去拿就可以，我去拿之後，警方就從旁邊的車子下來，於是我就跟警方講槍是我的」等語。又於九十七年三月十四日準備程序中供述：「他（指許暉明）載我到了南天宮的牌匾下下車，我照他講的到巷子裡面找全美診所，找到了霹靂包就拿出來，然後旁邊就有一台車下來二男一女」、「還沒到診所就看到了，我約五公尺前就看到霹靂包，看到霹靂包後，我就拿起來，我沒打開霹靂包，然後在那邊等，等不到一分鐘，看到對面就有一台車下來人」

等語。是依被告所述，其在被警方查獲之前，已知悉霹靂包內有扣案之槍枝，並進而持有之，因此扣案之槍枝已在被告持有中，自屬顯然。㈡、證人即當場查獲之警員簡寬政於九十七年五月十五日審理時證述：「我們車子開過去（在關帝廟看見被告），……看到被告在翻東西」、「被告在翻一個黑色袋子」、「翻東西是我走過去時才看到，……我走出去時，被告已經在翻，當時東西還沒有拿出來，然後我表明身分，叫他拿東西出來，他才拿出來」等語。足證被告在被查獲之前，已持有霹靂包，而扣案之槍枝是從霹靂包內取出，因此該槍枝已在被告持有中，亦甚灼然。

姑不論其企圖為何，被告持有該槍枝之事實，自足認定。㈢、有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更起訴法條，為刑事訴訟法第三百條所明定。本件起訴書認定之事實，雖為被告寄藏槍枝，然寄藏含有持有之概念，持有乃寄藏之當然結果。依前所述，被告持有扣案之槍枝既為本件起訴書認定之事實所涵蓋，縱令被告辯解係為頂替而「交槍」，但其在被警查獲之前，已持有扣案之槍枝。原審自應變更起訴法條，就被告持有槍枝為有罪之判決。

乃原審未就已起訴之事實，變更起訴法條而為判決，致令浪費司法資源，自有判決不適用法則及適用法則不當之違法云云。

惟查原判決以公訴意旨略以：綽號「土狗」者，於八十六年間將仿FN廠1910型半自動手槍改造具有殺傷力之槍枝一支及不具殺傷力之子彈五發交予被告保管，被告基於寄藏槍枝之犯意，收受該槍枝而寄藏之。迄九十六年九月十日凌晨零時十五分許，為台中市警察局第六分局警員在台中市○區○○路與進化路口附近查獲，扣得上開具有殺傷力之槍枝一支及不具殺傷力之子彈五發。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌等情。但經審理結果，認為被告並未於八十六年間受綽號「土狗」者之委託，代為寄藏槍枝，而本件之經過係綽號「龍哥」、「阿志」夫婦，於九十六年九月九日經警查獲涉犯毒品案件後，與警方談妥，由「龍哥」、「阿志」找人出面「交槍」為交換條件，以免被追究毒品責任。「龍哥」、「阿志」乃透過證人石國傳以金錢洽請被告出面「交槍」

頂替，被告乃於約定時間，由證人許暉明駕駛石國傳之車輛，載同被告到達放置霹靂包（內有扣案槍枝）之地點，以配合警方前往逮捕。嗣被告（於九十六年九月十日凌晨一時十五分）在警局製作筆錄完畢後，即（於凌晨二時二分）在警局當場以行動電話傳送一則簡訊給石國傳，表示「筆錄做好了，等明天送地檢，一切請放心，我要求的請提一下，出去再聯絡」等情，業據石國傳、許暉明證述明確。而石國傳使用之0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號行動電話，確於九十六年九月九日晚上有密集之通話，被告並於製作警詢筆錄完畢後，傳送前揭簡訊給石國傳，並有通聯紀錄及扣案行動電話內儲存之簡訊資料可查。

因認不能證明被告犯罪，爰維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原審經審理結果，認為不能證明被告有被訴之寄藏槍枝事實，而係受託出面「交槍」頂替，究竟如何違背法令，檢察官上訴意旨，並無一語道及，且就原審所為前揭認定，復無異詞，自難認係適法之第三審上訴理由。㈡、法院不得就未經起訴之犯罪審判；有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文。而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律而言。若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，亦不發生變更起訴法條加以裁判之問題。本件依檢察官起訴之事實，係指：被告涉嫌於八十六年間受綽號「土狗」者委託，代為寄藏具有殺傷力之槍枝一支，至九十六年九月十日凌晨零時十五分許，為警查獲，而依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌提起公訴。原審經審理結果，既認為不能證明被告有前揭被訴寄藏槍枝之事實，即應諭知無罪，根本不發生變更起訴法條而為有罪判決之問題。縱被告於九十六年九月十日凌晨出面頂替時，涉嫌持有槍枝，亦屬另一新發生之事實，要與本件（原審認為不存在之事實）無涉。檢察官上訴意旨，認為原審應變更起訴法條，就持有槍枝部分判決有罪，顯有誤解。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於被告「交槍」

頂替之行為，是否涉嫌犯罪，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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