最高法院九十八年度台上字第五四五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五四五九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

周威良律師

選任辯護人

王琛博律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月十五日第二審更審判決（九十七年度上重更㈡字第五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第八四三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○、乙○○共同基於運輸及私運第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，於民國九十四年七月間，共同謀議自柬埔寨運輸海洛因來台，由甲○○出面以新台幣（下同）二十萬元之代價洽商陳哲賢尋找有意願運輸毒品之人，告以在五十萬元範圍內支付予運毒者，陳哲賢遂以一趟十七萬元之代價僱請袁宜鈵運毒，並請袁宜鈵另尋找二位有意願運毒之人，代價為一趟十六萬元。袁宜鈵遂尋得缺錢花用之任世瑋、黃清雲，亦基於共同非法運輸及私運海洛因進口之犯意聯絡，一同前往柬埔寨運輸海洛因。乙○○、甲○○遂夥同有犯意聯絡之陳哲賢、袁宜鈵、任世瑋、黃清雲（以上四人業經另案判刑確定），推由陳哲賢於九十四年七月二十八日上午搭乘越南航空班機由桃園中正機場（嗣改稱桃園國際機場）出境前往柬埔寨。袁宜鈵、任世瑋、黃清雲亦搭乘同日上午長榮航空班機前往柬埔寨；乙○○則於同月二十九日搭機前往柬埔寨，接洽毒品運輸事宜。袁宜鈵三人抵達柬埔寨後住宿幸運星大酒店，同月二十九日晚上七時許，乙○○將已備妥之海洛因九包，在該酒店一樓交予陳哲賢攜至袁宜鈵投宿之旅館房間內交付予袁宜鈵。陳哲賢為避免曝光，先於同月三十日下午四時五十分，搭乘越南航空班機返回台灣。袁宜鈵、任世瑋、黃清雲則於同年月三十一日至機場前，在酒店內以膠帶各將三包海洛因固定在腹部，再穿上女用束褲為掩飾，於同日十二時三十分許自柬埔寨搭乘長榮航空ＢＲ266 號班機入境桃園國際機場而運輸、私運海洛因進口。嗣於同日下午五時四十分許，在桃園國際機場第二航廈入境時為警當場查獲，於該三人所穿束褲內側查扣綁縛在腹部之海洛因各三包（合計九包，袁宜鈵私運之三包毛重為一０三０公克，空包裝重九二．０一公克，驗餘淨重九三一．八０公克，純度八一．四一％，純質淨重七五八．五八公克；任世瑋私運之三包毛重為一０三二公克，空包裝重一０九．五四公克，驗餘淨重九二二．一０公克，純度八一．五五％，純質淨重七五一．九七公克；黃清雲私運之三包毛重為一００九公克，空包裝重一０四．０三公克，驗餘淨重九０三．九０公克，純度八二．０四％，純質淨重七四一．五六公克）。嗣檢警依電話監聽資料及袁宜鈵、任世瑋、黃清雲三人之供述，於同年八月十日下午一時二十分許，在台北縣林口鄉○○路二三一號九樓之二，拘提陳哲賢到案。㈡、陳哲賢嗣於檢察官偵查中表明願擔任證人供出上源，並在九十四年八月十七日台北市政府警察局刑事警察大隊借提訊問時，供出受擔任彰化縣大村鄉鄉民代表會主席之甲○○指使，由甲○○出資，伊負責覓妥擔任交通之人至柬埔寨經乙○○交付海洛因運輸、私運回台灣之犯罪手法。

陳哲賢則被羈押至九十五年一月十八日交保獲釋。甲○○與乙○○因未被查獲，竟存僥倖之心，另行起意，基於共同運輸、私運海洛因進口之犯意聯絡，於九十五年三月初，甲○○再出面以每塊海洛因磚運費三十萬元之代價，找陳哲賢代尋有意願運毒之人。陳哲賢乃於同年三月間，至台灣板橋地方法院檢察署應訊製作相關筆錄，而在檢察官同意下，報由最高法院檢察署以控制下交付之方式查緝毒品運輸，陳哲賢遂央請友人綽號「阿義仔」之人代覓有意願配合運輸毒品之人，尋得Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１（以上三人姓名、年籍均詳卷，均經檢察官同意，依證人保護法認有保密身分必要，核發證人保護書）參加旅行團，前往柬埔寨私運海洛因入境。甲○○、乙○○謀議後，推由乙○○於同年三月二十日先搭機前往柬埔寨接洽毒品事宜，Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１等無犯罪故意之三人則於同月二十八日上午十時五十分搭乘吳哥航空Ｇ6205號班機，由桃園國際機場出境前往柬埔寨，於當日到達後，Ｃ１即撥打由甲○○所提供當地聯絡之行動電話號碼，與已先行抵達柬埔寨之乙○○聯絡，乙○○即於同年月三十一日下午九時許，派遣不詳姓名綽號「小楊」之成年男子，至Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１所投宿之旅館房間確認身分後，將三包已分裝好之海洛因交予該三人，乙○○則先於三月三十一日返國，Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１三人則於同年四月一日搭乘Ｇ6205號班機，於下午六時四十分許入境桃園國際機場後，即將該三包海洛因交由「阿義仔」轉交陳哲賢，陳哲賢旋撥打0000000000號行動電話予甲○○，以事先約定之「你那裡是瓦斯行嗎？」等暗語，傳達海洛因已入境接貨之意，陳哲賢再依甲○○指示，將該三包海洛因以百貨公司紙製提袋盛裝，於同日晚上十時三十分許，運送至彰化縣大村鄉○○路大衛營高爾夫練習場附近交予甲○○後，各自開車離去時，為埋伏警員上前攔查，甲○○經警攔停後，趁隙將上開以紙製提袋盛裝之三包海洛因，自車內丟至路旁圳溝裡，仍經警查覺而扣押該三包海洛因（毛重共計七二八公克，包裝總重四六．四一公克，驗餘淨重六八一．九二公克，純度六八．０二％，純質淨重四六三．八四公克），並在甲○○皮夾內扣得乙○○書寫交付甲○○上載有「寮國、泰國、金邊、棉（緬）甸、吳哥、越南」、「永曾→寮國→華信直飛②、棉甸→→長榮①、金邊→長榮→第一行（航）空、吳哥→遠東」、「幾天內可搞定，量6-10」之三紙便條紙，及其使用之0000000000號行動電話一支，另將乙○○拘提到案等情。係以訊據甲○○、乙○○雖矢口否認有前開犯行。然查：⑴、前開犯罪事實㈠之犯行，業據證人即共同正犯陳哲賢、袁宜鈵、任世瑋、黃清雲分別於另案偵、審時證述明確，互核一致。並有卷附台北市政府警察局執行通訊監察譯表、袁宜鈵三人電子機票影本、內政部警政署入出境管理局函附該三人入出國日期證明書及女用束褲三件扣案可資佐證。而自袁宜鈵、任世瑋、黃清雲所穿之束褲內側查扣綁縛在彼等腹部之白色粉末九包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，其質量詳如前述，陳哲賢、袁宜鈵、任世瑋及黃清雲該犯行，亦經法院另案判處罪刑確定，分別有法務部調查局鑑定通知書三件，及台灣板橋地方法院九十四年度重訴字第六一號、原審法院九十五年度上訴字第八二二號刑事判決在卷可稽。共同正犯任世瑋等三人，於被查獲之初，均未供出指使者，嗣經檢警依陳錦標普通護照申請書及監聽電話譯文查證後，袁宜鈵始供稱係受陳哲賢（原名陳錦標，九十二年十一月更名）指使，而另尋任世瑋、黃清雲共同出國運毒。陳哲賢經警拘提到案之初，亦否認共同犯罪，嗣後始以污點證人身分，結證稱係受甲○○指使及乙○○在柬埔寨交付毒品等情，並表明願配合檢警查緝甲○○等人，有檢、警調查及訊問筆錄在卷可稽。嗣甲○○於九十五年三月初見其第一次犯行未曝光，又出面找陳哲賢以每塊海洛因磚運費三十萬元之代價，委由陳哲賢代尋有意願運毒之人，陳哲賢旋至台灣板橋地方法院檢察署應訊製作相關筆錄，主動配合查緝主使者甲○○，而在該署檢察官同意下，報由最高法院檢察署檢察總長核可以控制下交付之方式查緝毒品之運輸，而由無犯罪故意之Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１配合前往柬埔寨運輸海洛因入境，因而查獲甲○○、乙○○犯罪事實

㈡之犯行。苟非甲○○曾於先前指示陳哲賢等人至柬埔寨私運海洛因入境，陳哲賢等人何能供出上情，並協助警方再破獲甲○○第二次（即前開犯罪事實㈡）之犯行。足見陳哲賢所述犯罪事實

㈠自柬埔寨私運海洛因入境係由甲○○所主使等情，與事實相符，得採為認定上訴人二人犯行之根據。又依陳哲賢於偵查中結證稱：九十四年七月那次是甲○○叫伊去柬埔寨，到柬埔寨後是乙○○跟伊接洽的，於同年月二十九日下午三、四點，其與乙○○曾在金邊之泡沫紅茶店碰面，當時乙○○有帶女兒、兒子，毒品是乙○○於當日下午八、九點，在幸運星酒店交付，由袁宜鈵分裝；於原法院更審前審理時亦證稱在柬埔寨是乙○○交付毒品等語。核與乙○○供承其於九十四年七月二十九日曾前往柬埔寨，當時並有攜子女前往等情相符，雖與乙○○所稱係二名兒子，非一子一女，稍有出入，惟當日陳哲賢若非與乙○○在柬埔寨見面，何以得知乙○○該次出國有攜子女同往，縱使陳哲賢所述其子女性別不盡相符，因乙○○在碰面後不久既已先將其子女支開，且以兒童之穿著、髮型有時難以分辨男女，陳哲賢於瞬間之接觸，錯辨性別，亦符常情，尚難因而遽認陳哲賢所述與乙○○在柬埔寨見面交付毒品一節不實。至陳哲賢於原法院前審證稱：當時在柬埔寨交付毒品者係當地華僑「林先生」，不是乙○○云云。

然查陳哲賢於事實審已多次表示恐受報復拒絕作證，嗣於上訴人等行使對質詰問權而為陳述時，其原有恐懼並未消除，在選任辯護人詰問而為陳述時似仍受心理強制，可由其於詰問程序完畢後，緊接著於受命法官第一句職權訊問其之前於偵查時所言是否實在，馬上稱是實在，而否認前開陳述之真實性可稽。參以乙○○與甲○○嗣於犯罪事實㈡所載自柬埔寨私運海洛因入境之犯行，同係由乙○○提供電話供在柬埔寨聯絡之用以觀，第一次在柬埔寨交付毒品予陳哲賢者，係乙○○亦堪認定。陳哲賢嗣改稱在柬埔寨交付毒品者係「林先生」云云，核非事實，要無足採。又陳哲賢稱係在甲○○家中經甲○○引介認識乙○○，且其前往柬埔寨係依甲○○指示，經聯絡後自乙○○手中接取毒品等情，亦與甲○○供稱：其與「小菁」乙○○認識多年，乙○○與陳哲賢彼此亦認識；乙○○有提過要去柬埔寨發落（台語發音），而陳哲賢也有跟其提過毒品，但不是伊叫他找人，是「小菁」找不到陳哲賢才拜託伊找陳哲賢，伊只替「小菁」傳話給陳哲賢，「小菁」還要過去柬埔寨，「小菁」拜託伊將電話交給陳哲賢，伊知道有事情，但不好意思問等語，就甲○○與乙○○及陳哲賢間之關係及乙○○與陳哲賢間有毒品交涉各節之供述並無歧異。乙○○雖否認認識陳哲賢，或稱完全不識陳哲賢，或稱僅於飯局見過一次，未曾交談，故稱不識。然乙○○若不認識陳哲賢，並與本件私運毒品無涉，何以甲○○於警局初詢及偵查中即一再指稱是乙○○要與陳哲賢聯絡，並由伊替乙○○傳話給陳哲賢，乙○○去柬埔寨後，有替乙○○將電話交予陳哲賢等語。另乙○○對其與甲○○之交往，先稱僅有因選舉之往來，嗣又稱甲○○五次至其住處會面，最後一次為九十五年三月十七、十八日，再改稱同年月一日其亦曾至甲○○住處會面，顯見乙○○極力撇清與甲○○或陳哲賢之關係，茍其與本件運毒無涉，何須極盡撇清能事？是所稱不識陳哲賢一詞，顯無可採。參以陳哲賢自行錄取其與甲○○對話之錄音內容：陳哲賢稱：「我現在就說找吳哥窟五天旅遊的團，一塊就好，最安全」、甲○○稱：「吳哥窟啦，是要如何交給你，跟團你要怎麼拿」、陳哲賢稱：「一樣是最後一天叫小君拿去，結團一定是最後一天才給他的」、甲○○稱：「小君現在叫一個小楊在處理」、「回來會搜身嗎」、陳哲賢稱：「一塊是要怎麼搜啦，我跟你說，除非是脫開，不然一塊摸不到，咱上次一人帶了二、三塊才會」、甲○○稱：「帶去的人的相片要先拿給我，我交給小君拿去給小楊」之對話內容，二人談及上次帶

二、三塊致遭搜獲，即係指犯罪事實㈠之犯行，而渠談及再為運毒仍同前次由「小君」（即乙○○）於回國前最後一天取交毒品等情，足認陳哲賢證述甲○○與乙○○確參與犯罪事實㈠之犯行與事實相符。甲○○之辯護人提出照片影本二幀及聲請傳喚賴國蒞、賴源寶二人作證，欲證明甲○○於九十四年七月三十一日參加彰化縣大村鄉大橋社區發展協會會員大會暨理監事就職典禮，陳哲賢所稱當日下午五時許至七時，與甲○○見面等候接運毒品一節非實。但前開二紙照片影本上面並無拍攝日期，且照片中匾額落款為九十四年八月一日，無法證明係九十四年七月三十一日拍攝或於當日何時間拍攝？而賴國蒞於原審結證稱：甲○○於九十四年七月三十一日下午六時許，至彰化縣員林鎮○○路太平洋餐廳，為其當選社區理事長做監交人，致詞、致贈匾額，至七時許離開，因該會是四年一任，均在七月三十一日監交，八月一日上任，故伊記憶清晰等語。但卷附該協會立案證書上記載該協會成立於八十一年十一月二十七日，理監事之任期，自亦以成立時併行，何以八月一日為始？且四年一任，亦應非於九十四年屆期？又所提協會章程竟無有關理監事任期之重要記載？而賴源寶則結證稱：七月三十一日晚間，甲○○至其住處旁廟前廣場，參加其經營之音響企業社開業餐會，又與賴國蒞證述內容不同，自難採信。甲○○又辯稱九十四年七月三十一日袁宜鈵等人私運毒品進口與其無涉，伊未與陳哲賢會面等語，顯係飾卸之詞，要無足採。⑵、前開犯罪事實㈡之犯行，業據Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１於警詢、偵查中及陳哲賢於偵查、原法院前審審理時證述在卷，並有該三人出入境資料、內政部警政署函檢附之警政署刑事警察局偵辦毒品案偵查計畫書、最高法院檢察署檢察總長偵查指揮書各一份在卷可參。而扣案甲○○自車內丟出之海洛因三包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，毛重共計七二八公克，包裝總重四六．四一公克，驗餘淨重六八一．九二公克，純度六八．０二％，純質淨重四六三．八四公克，亦有法務部調查局鑑定通知書一件在卷及裝海洛因所用之紙袋一只、查獲現場照片十六幀附卷可稽。足見陳哲賢確有經由綽號「阿義仔」代覓秘密證人Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１於上開時地共同自柬埔寨私運海洛因入境之事實，堪以認定。陳哲賢另證稱：九十五年三月三十一日下午，甲○○跟其碰面，二人約定取到毒品後，打電話以暗語問（你那裡是瓦斯行嗎？），他會回答（不是），伊說（不好意思打錯了），表示貨到，二個多小時後，伊再到員林找甲○○。當日晚間九時四十分許，甲○○打電話給伊，還說菜都冷了，為何未到。雖陳哲賢供出共犯，可依證人保護法第十四條第一項規定減輕或免除其刑，如供出毒品來源之上手，而破獲者，並可依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑，乃其法律上權利，尚難以此質疑其證述之真實性。至甲○○雖否認知悉陳哲賢所交付之物為海洛因。但依陳哲賢所述其受甲○○之託前往柬埔寨運輸海洛因來台，則陳哲賢交付海洛因予甲○○時，當無須再言明係何物。且甲○○於警詢先供稱：是一陳姓朋友（嗣指認陳哲賢）叫伊去，說要拿東西給伊，當時沒看交什麼東西，只交代說有人會跟伊拿，不然就賣伊。是陳姓朋友先打伊行動電話，要伊去打公共電話給他，並約在「大衛營」高爾夫球練習場旁產業道路之土地公廟見面。陳姓朋友及「小菁」（指乙○○）彼此認識，伊係替「小菁」保管警方查扣之毒品。同日於偵查中供稱：有以暗語與陳哲賢聯絡，然僅係代為保管，有人會來拿。陳哲賢有提過毒品；「小菁」有談及要去柬埔寨發落一語；跟陳哲賢提及「小菁」，是「小菁」找不到陳哲賢，託伊傳話給陳哲賢。嗣於警詢翻稱：伊之前說替「小菁」做工是不實在的。當天陳哲賢下車交給伊一包東西，伊即說「茶葉怎麼會那麼少」，陳哲賢於交談後離去，其上車打開看到是白白的東西，往前開幾十公尺，見對向有車來，即預感被陳姓友人害了，即將東西丟掉。嗣於偵查中改稱：該日見面，陳哲賢是要拿茶葉給伊。至法院審理時則稱：伊不知陳哲賢交付該包紙袋裡面是什麼東西，後來警察出現，伊直覺被陷害，才知道裡面可能是毒品云云。然甲○○初於警、偵詢，均未提及「茶葉」，嗣改稱一見面即主動詢問「茶葉怎麼會那麼少」，前後供述明顯矛盾，已非無疑。衡情，甲○○既直接問「茶葉怎麼那麼少」，應已知袋內為何物，況本件海洛因僅以百貨公司之紙製提袋盛裝，一望即知為何物，且海洛因之體積、重量與茶葉相去甚遠，甲○○豈能諉謂不知係何物。再者，當時係深夜時分，如僅交付茶葉，何須約在偏僻之產業道路旁見面，又以暗語聯繫？甚且甲○○於見警欲攔停時，又何須趁隙將該紙製提袋自車內丟至路旁圳溝內？是甲○○顯然知悉陳哲賢所交付之物為海洛因，堪予採認。其嗣後辯稱不知陳哲賢所交付者係毒品云云，要係卸責之詞。再當場自甲○○所有之皮夾內扣得載有「寮國、泰國、金邊、棉（緬）甸、吳哥、越南」、「永曾→寮國→華信直飛②、棉甸→→長榮①、金邊→長榮→第一行（航）空、吳哥→遠東」、「幾天內可搞定，量6-10」等字樣之便條紙，甲○○於警詢時供稱：是九十五年四月一日下午三、四時許，小菁到伊住處來交給伊的，告知那個地方有潑水節，問伊知不知道，伊說不知道，她要伊去查看看，伊說好云云。然乙○○於警詢則稱：該二張紙條大約在一年前寫的，因為甲○○說他要競選鄉代表主席，知道伊在東南亞國家蠻熟的，想要招待他的親友出國玩，因為這些國家消費較便宜，所以請伊提供這些地點與航班云云，其二人供述明顯歧異，且該便條紙苟係一年前交付，何以時隔一年未見字跡暈漬，反甚清晰？且甲○○竟尚置放於隨身皮夾內？足見其二人之供述均與事實不符，難以憑採，前開便條內容，應係其二人為聯繫至柬埔寨運輸海洛因來台之行程規劃事宜，堪予認定。至選任辯護人聲請傳喚彰化縣大村鄉代表賴慶昇、秘書吳芳華，證明上開便條內容意義及係為出國旅遊所作成之緣由。然便條內容意義及作成緣由，乃製作人及收受者方知其義，前開便條未曾交付賴慶昇或吳芳華，渠二人能知何事？且便條上尚有幾天內搞定及數量之記載，更與旅遊無涉，況甲○○、乙○○二人對便條交付時點之供述，已差距年餘，認無再傳喚該二人作證調查之必要。陳哲賢證稱：於九十五年初到三月間，甲○○跟伊多次聯繫，要求伊找人到柬埔寨運輸毒品回來，後來伊找綽號「阿義仔」代覓，而柬埔寨那邊甲○○說，「小菁」在那邊安排，並將一支柬埔寨當地電話號碼叫伊轉交給「阿義仔」，對方就會跟他聯繫。參以陳哲賢與甲○○間，於九十五年三月七日～十五日對話錄音帶內容：其中三月七日之錄音（內容如前所述）甲○○已告知陳哲賢「小君現在叫一個小楊在處理」。三月十一日之對話錄音內容：甲○○稱：「她（指小君即乙○○）說好啦，她再飛回去，三十一我有跟她說了你說的」、陳哲賢稱：「那支機子……叫小楊拿說是台灣朋友到了就好了」、甲○○稱：「我有說了『人會二十八到，最晚三十一你們要拿給他們，你要ㄏㄢ（敲碎）給他們』」、「我有講了，他們到了打那支電話，說要找阿妹，他們就知道到了，我有告訴他們，三十一要交給他們，初一人就走了，三十一晚上沒說幾點」、陳哲賢稱：「初一回來是六、七點到，一樣八點」。三月十五日對話錄音內容：陳哲賢稱：「確定是二十八，看二十八可不可以決定」，甲○○稱：「要提早，我說給你聽，小君……要二十過去，到二十八」等語。

核與Ｃ１證稱：其是於九十五年三月二十八日到吳哥窟，到達後即主動打電話跟一位叫「阿妹」之女子聯繫，該電話是陳哲賢提供的，伊告訴她是台灣的朋友，她就知道其是誰，後來於同年月三十一日下午九時許，有一名自稱「小楊」之男子至其旅館房間先確認身分，然後才拿毒品上來交付等情，均相符合。參照乙○○出入境紀錄，其確於九十五年三月二十日出境，有出入境紀錄一紙在卷可稽，堪信陳哲賢與甲○○二人所稱「小菁」或「小君」（因『菁』與『君』發音僅有無捲舌音不同）係乙○○無訛。

另乙○○於偵查中，羈押在台灣台北看守所期間，於九十五年四月十八日為看守所管理員搜出其所書寫之字條，上記載：「我們夫妻會與黃主席聯絡，是因選舉還有一場賭場，為何金邊和大陸那邊，怎會都是老婆一手管，因二年前老公出事，被限制出境，一切就都是老婆來接管海外的投資管理。ps. 筆錄上黃已有說婆（過）。老婆在筆錄上已告知黃主席和老公有債務糾紛。ps. 至於有人問起張少奇這個人，就全部推給老婆就好，反正『他』死了」等字樣；參酌甲○○於警詢及偵查初訊時，即提及本次運輸海洛因來台均由乙○○與陳哲賢所為，堪認乙○○亦參與本件自柬埔寨運輸海洛因入境之犯行甚明。至乙○○雖否認甲○○供述之真實性，惟甲○○於九十五年四月二日警詢及同日偵查中，均有選任辯護人黃文玲律師，並在其到場後始為供述，有該筆錄可稽。且甲○○上開兩次供述之主要情節均相符，亦與陳哲賢之證述一致，足見甲○○供述之任意性及真實性無疑，應堪採信。至甲○○及其選任辯護人雖辯稱遭陷害教唆云云。惟若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，縱其目的在查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。然如行為人原本即具有犯罪之故意，僅因為逮捕而提供犯罪機會（俗稱釣魚），本與所謂陷害教唆須行為人本無犯罪意思，而因教唆人之教唆始萌生犯意者不同，與憲法上之比例原則無違。查陳哲賢前因運輸毒品犯行經警查獲後，表示願配合警方查緝指使運輸、私運毒品進口者，而供出本案運輸、私運毒品入境者係甲○○、乙○○等人，嗣於九十五年三月初，因甲○○出面委由陳哲賢再以每塊海洛因磚運費三十萬元之代價，前往柬埔寨運輸、私運毒品入境，陳哲賢即至台灣板橋地方法院檢察署應訊，並告知檢察官該情，而在檢察官授意下，陳哲賢佯裝同意再為甲○○等人聯絡接洽運輸、私運毒品海洛因入境之事宜，而由陳哲賢另覓得同在警方監控下之Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１等人，前往柬埔寨運輸、私運毒品入境，陳哲賢始將運輸、私運入境之三包毒品海洛因依約交予甲○○，本件犯罪事實㈡乃甲○○、乙○○先有運輸、私運毒品海洛因之犯意，非因檢警或陳哲賢之陷害教唆而生，難謂有何不法，甲○○及其辯護人此項辯解，亦非可採。綜合以觀，甲○○、乙○○有上開二次運輸、私運海洛因入境之犯行，事證明確，堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。並對上訴人等否認犯罪所辯各節，如何均不足採，詳加指駁說明。復說明海洛因屬第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例所公告之甲類管制進口物品，甲○○、乙○○先後二次運輸、私運進入國境之行為，核均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，及違反懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪；就犯罪事實㈠部分，甲○○、乙○○與陳哲賢、袁宜鈵、任世瑋及黃清雲間；就犯罪事實㈡部分，甲○○與乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而犯罪事實㈡之犯行，雖經由陳哲賢、「阿義仔」覓得Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１前往柬埔寨運輸、私運毒品海洛因入境，然陳哲賢、「阿義仔」及Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１等人，均經檢察官核發證人保護書，由警政署刑事警察局經警政署向最高法院檢察署提出偵查計畫書，並檢附相關文件資料，經檢察總長核可後，核發偵查指揮書，以控制下交付之方式，在檢警控制下追查毒品及共犯，其等並無犯罪故意，甲○○、乙○○二人，此部分係利用無犯罪故意之人遂行犯罪，屬間接正犯。而甲○○、乙○○持有海洛因之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又其二人二次各以一私運行為，同時觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，均為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。起訴書雖漏論並涉犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，惟起訴事實已敘及，且該部分與運輸第一級毒品罪為裁判上一罪之想像競合犯，為原起訴效力所及，應併予審判。至甲○○、乙○○二人先後二次私運毒品海洛因入境之犯行，時間相隔約八月，且運輸、私運毒品海洛因入境，每次數量非少，風險、獲利均高，所涉亦係重罪，當係各別策劃，無概括犯意可言，其等犯意各別，應分論併罰。因而撤銷第一審之科刑判決，並就上訴人等行為後相關法律之修正，為新、舊法之比較後，適用懲治走私條例第二條第一項、第十一條，毒品危害防制條例九十八年五月二十日修正前第四條第一項，第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十一條第三款、第八款、修正前第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，論甲○○、乙○○以共同運輸第一級毒品各二罪，並審酌其二人犯罪之一切情狀，各罪均量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身。又以犯罪事實㈠扣案之海洛因九包，合計驗餘淨重二千七百五十七點八公克；犯罪事實

㈡扣案之海洛因三包，合計驗餘淨重六百八十一點九二公克，均係查獲之第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定均沒收銷燬之。又犯罪事實㈠扣案包裝袋九只（於鑑驗時已與毒品分離，合計重三百零五點五八公克）、女用束褲三件；犯罪事實㈡扣案包裝袋三只（於鑑驗時已與毒品分離，合計重四十六點四一公克）及紙袋一個，均係便於攜帶、運輸毒品所用之物，分據袁宜鈵、任世瑋、黃清雲及陳哲賢等人供述明確，均應依同條例第十九條第一項前段規定沒收。另扣案之便條紙三紙，係乙○○書寫交甲○○供聯繫運輸毒品犯罪所用之物，併依同條例第十九條第一項前段規定沒收。均定應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（合計淨重叁仟肆佰叁拾玖點柒貳公克）沒收銷燬之；包裝袋拾貳只、女用束褲叁件、紙袋壹只、便條紙叁紙均沒收。且就相關證據之證據能力，詳加論述說明。經核於法尚無違誤。本件因查獲陳哲賢涉犯罪事實

㈠之犯行，陳哲賢於檢察官偵查中表明願擔任污點證人供出上訴人等涉案情節，嗣因上訴人等再次找陳哲賢代覓運毒之人，經陳哲賢向台灣板橋地方法院檢察署製作相關筆錄，而在該署檢察官同意下，指揮由內政部警政署刑事警察局，依毒品危害防制條例第三十二條之一規定擬定偵查計畫書，並由內政部警政署依規定向最高法院檢察署報請在「控制下交付」辦理，經最高法院檢察署檢察總長核可同意後為之，該項犯罪偵查，無違背法定程序可言，難指為違法。原判決因認內政部警政署函附之警政署刑事警察局偵辦毒品案偵查計畫書及最高法院檢察署檢察總長偵查指揮書，均係公務員依法於職務上製作之紀錄、證明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，自有證據能力。警政署刑事警察局偵辦毒品案偵查計畫書，係內政部警政署九十五年三月二十二日警署刑偵四字第０九五００００一三三號函附之附件，該函有署長侯友宜之印信發文；九十五年三月二十四日台義字第０九五０００三六七五號最高法院檢察署檢察總長偵查指揮書，亦有檢察總長吳英昭之印信，前開文件均經原審法院於審理時依法提示調查。雖之前因上開文件均附於秘密證人卷，為顧及涉秘密證人之保護，僅影印部分警政署刑事警察局偵辦毒品案偵查計畫書等資料供辯護人閱卷，致甲○○選任辯護人以前開偵查計畫書及指揮書不符公文格式，主張無證據能力，尚有誤會。該項論斷並無違誤。前開相關文件既經原審法院於審判期日依法提示調查，而檢察總長之偵查指揮書僅簡要記載「以控制下交付之方式追查毒品及共犯」之旨，其文義不難了解，縱審判期日之前辯護人未及閱覽，且原審於審判期日調查證據時，未先於上午提示調查，至當日下午始提示調查，但依審判筆錄之記載，調查時僅選任辯護人對偵查計畫書表示不符毒品危害防制條例之格式，並未對檢察總長之偵查指揮書或其他相關文件資料有何質疑、主張或對相關證據調查程序有何異議，難認對上訴人等訴訟防禦權之行使有何妨礙情形。甲○○上訴意旨執以指摘原審妨礙上訴人等訴訟防禦權及辯護權之行使，並質疑本件「控制下交付」偵查方式之合法性，逕自認檢、警前開調查方式，係以「陷害教唆方式」

蒐證，進而逮捕甲○○，已逾越犯罪偵查之必要程度，違反憲法對於基本人權之保障，所取得之證據應予排除，指摘原判決採證違法、適用法則不當，難認為有理由。又原判決係綜合前開證據調查之結果，本於推理作用而為判斷，認上訴人等有上開犯行，非單以陳哲賢之證詞為論罪之唯一證據，甲○○上訴意旨以Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１作證時並未指伊涉案，而原判決謂甲○○表示願以每塊海洛因磚運費三十萬元之代價請陳哲賢代覓運輸之人，何以並無事先或事成時實際付款之情形，無異以共犯陳哲賢之陳述，為唯一論罪之證據，甲○○是否涉案在訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信為真實之程度，自不能為有罪之認定云云，指摘原判決採證違背法令，亦非有理由。

再甲○○於原審援引刑事訴訟法第一百八十一條之規定拒絕證言，而拒絕為乙○○作證，乃甲○○訴訟上之權利，並非法院不予乙○○對質詰問而行使反對詰問權之機會，何況除去甲○○審判外之陳述，依卷內其他證據綜合判斷，仍應為相同事實之認定，於判決之結果無影響。乙○○上訴意旨仍以甲○○未經其對質詰問指摘原判決採證違背法令，請求撤銷原判決發回更審，亦無可採。甲○○、乙○○其他上訴意旨或就原審採證認事職權之行使，或對原判決已論斷明白之事項及與判決結果無影響之枝節問題，漫指違背法令，均無可採。應認其二人之上訴均無理由，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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