最高法院九十八年度台上字第五九八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五九八八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月一日第二審判決（九十八年度上訴字第三０八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第六一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人係在友人住處混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第十條第一項及同條第二項之罪，為想像競合犯，應從一重依施用第一級毒品罪處斷，公訴人復未舉證證明上訴人係分別施用第一、二級毒品，應為有利於上訴人之認定，原判決就上訴人所犯上開二罪分論併罰，尚有未洽等語。

惟查：刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之，倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，即與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的不合。本件上訴人因施用第一級毒品，經第一審法院依施用第一級毒品罪判處有期徒刑一年（累犯）。原判決以：上訴人提起第二審上訴，僅具狀泛稱其於偵、審中均坦承犯行不諱，面對司法責任，態度良好，非無悔改之意，原判決量刑略嫌過重，有違比例原則，難令甘服等語。既未指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。因認上訴人此部分之第二審上訴不合法律上程式，乃不經言詞辯論程序，逕予駁回，經核於法尚無違誤。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當之違背法令情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。另查依上訴人於第一審所為之自白，其係分別施用第一、二級毒品甚明，上訴意旨指稱其係同時混合施用第一、二級毒品云云，自與卷內證據資料不符。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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