最高法院九十八年度台上字第六三六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六三六六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

即被告

號

被告

甲○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月六日、九十八年六月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第五四九六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即甲○○、丙○○）部分：本件原判決以公訴意旨略以：乙○○基於持有具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國九十五年十月間中旬某日，透過網路方式，在新竹市新竹火車站，自真實姓名年齡不詳之人處，以新台幣五萬元價格購得具有殺傷力之92改造手槍一把（含彈匣）、制式子彈六顆後，未經許可而持有之。被告甲○○、丙○○與乙○○基於犯意聯絡，自九十六年十二月二十一日晚間某時許起，共同持有上開槍、彈，嗣於同日晚間十一時三十分許，丙○○駕駛車號RX－7509自用小客車搭載甲○○、乙○○，欲攜至不詳處所藏匿，行經新竹市○區○○路經國橋南端約二百公尺處為警查獲，並扣得上開槍、彈。因認被告甲○○、丙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、第十二條第四項未經許可持有子彈等罪嫌。經審理結果，以不能證明被告甲○○、丙○○犯罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知甲○○、丙○○均無罪。固非無見。

惟按：判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。又刑事法上關於未經許可持有槍枝、子彈罪之成立，所謂「持有」，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以該未經許可持有槍、彈罪之共同正犯。原判決雖採信甲○○、丙○○無持有上揭槍、彈犯行之辯解，而為其等有利之認定。然卷查甲○○於上揭時間，與乙○○一起乘坐由丙○○所駕駛之前述小客車，於當晚十一時三十分許，行經新竹市○區○○路經國橋南端約二百公尺處為警查獲，並扣得上開具有殺傷力之改造手槍、子彈等事實，為甲○○、丙○○二人所不否認。再據同案被告乙○○於檢察官偵查中供稱：丙○○跟甲○○應該知道伊帶槍、彈在身上，因為那時候他們有問伊背在身上之包包裝什麼，伊就跟他們說是之前所買的槍，要帶回湖口埋在附近等語（見偵查卷第二一九頁）；於第一審審理時並以證人身分證稱：「（問：當天你背著裝有槍彈的背包上車，你將包包置於何處？）置於駕駛座後方，我是將包包放在甲○○旁邊下方的腳踏板位置」

、「（問：是否記得是放在駕駛座還是副駕駛座後方？）駕駛座的後方」、「（問：是否記得當天甲○○乘坐該車的位置為何？

）駕駛座後方」、「（問：後來你告訴丙○○說這是槍，為何還要拿給他看？還是你一開始上車就拿給他看？）上車的時候我就將包包塞進去，丙○○有問我是什麼東西，我要他不要問，是一直到上了快速道路，他問我包包裡面是什麼東西，我告訴他是槍彈，拿給他看，當時還沒有遇到警察臨檢，一直到警察要臨檢時，來不及丟，就放到後面去，並要甲○○幫我塞到坐墊底下」、「（問：你剛才證述在快速道路的過程是否屬實？）因為丙○○一開始就知道我要去藏槍，但是他沒有看到槍，我打開包包給他確認」等語（見第一審卷第四十六、四十九至五十頁）。倘若無訛，則依乙○○所證述情節觀之，甲○○、丙○○均知悉乙○○攜帶上揭槍、彈上車，上車後，乙○○將之放置在甲○○座位下方腳踏板上，迨遇警察臨檢，乙○○並要甲○○將該槍、彈塞到坐墊底下，則甲○○所為何以不能認係已對上揭槍、彈占有、管領？乙○○上揭證述何以不能採為不利於甲○○之證據，原審均未詳加調查審認，並載明其理由，已有理由不備之違法。再丙○○為駕車之人，雖未實際執持上揭槍、彈，然既知悉乙○○攜帶槍、彈上車，係欲前往新竹縣湖口鄉藏放，猶予載送，則其有無與乙○○共同犯罪或予以協助之犯意？即有釐清究明之必要。原審亦未詳加勾稽、仔細說明，遽行判決，難謂適法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於甲○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回上訴（即乙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。」「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有不合法律上之程式之情形者，應以判決駁回之。」同法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段規定甚明。而所謂「具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由。本件上訴人即被告乙○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服第一審判決，提起上訴，但其上訴理由僅略稱：刑期過重，希望給予重新做人之機會，從輕發落云云，有卷附上訴人之第二審上訴理由狀可稽。原判決以乙○○顯未依卷內既有訴訟資料或提出新事證指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等不當或違法，構成應撤銷之具體事由，難謂已提出具體上訴理由，乃認其上訴為不合法律上之程式，而判決駁回其在第二審之上訴。揆諸首揭說明，於法尚無不合。上訴意旨略稱：伊所提起第二審上訴，果如第二審判決所稱未有具體理由，則第一審法院應依刑事訴訟法第三百六十二條但書之規定，定期命伊補正，詎第一審及原審均未命補正，顯非適法，且未經言詞辯論而判決，剝奪伊之權益云云。惟查：上訴理由之具體與否，係屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，是上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正。其次，同法第三百六十七條於九十六年七月四日修正前之規定為：「第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。」修正後之規定為：「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。」增訂「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，始應命補正。依其立法理由謂：「因第三百六十一條第三項已明定上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內自行補提理由書狀於原審法院，未補提者，應由原審法院定期間先命補正。惟上訴人如未自行補提理由書狀，亦未經原審法院裁定命補正者，仍宜由第二審法院審判長定期間先命補正，必逾期仍不補正者，始予判決駁回，爰配合修正本條。」足認本規定係與第三百六十一條第三項前段規定：「上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院」相互銜接，第一、二審法院依該兩條之規定，應命補正者，皆以「上訴書狀未敘述理由」之情形為限。參酌同法第三百六十一條之立法理由第三項：「上訴書狀必須具備理由，雖為上訴必備之程式，惟上訴書狀未記載理由者，亦不宜逕生影響上訴權益之效果，爰增訂第三項，明定得於上訴期間屆滿後二十日內自行補提理由書於原審法院，以保障其權益。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第三項後段明定。至上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。」揆其規定之文義及立法意旨，益足明瞭僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之。本件原判決以乙○○之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決之量刑有何失入之具體情形，即與未敘述具體理由無異，因認其上訴不合法律上之程式，駁回乙○○在第二審之上訴，揆諸上開說明，並無適用法則不當之違誤情形。上訴論旨，妄指為違法，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘之合法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ