最高法院九十八年度台上字第六五五三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六五五三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月一日第二審判決（九十八年度上訴字第一四五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一０六三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）、桃園縣政府警察局（下稱桃縣警局）初步檢視報告中之檢視項目均呈空白，即有未依規定檢視之瑕疵可指。又法院針對桃縣警局民國九十七年六月三十日桃警鑑字第０九七０００三八八二號槍彈鑑定書（下稱：縣警局鑑定書）函請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）針對扣案之空氣槍再為鑑定。詎該局竟未再為客觀鑑定，而主觀認定：「桃園縣政府警察局所設立之槍、彈測速室及定訂鑑驗計畫，均經刑事警察局審核通過，相關鑑驗程序並無不符者，故該局已具備鑑驗條件，其所為之鑑定結果，亦足供偵審機關參考」等語。亦有瑕疵。（二）、縣警局鑑定書非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體所做成，屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，不得作為證據。檢察機關得否以行政命令代替法律之規定，概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關，尚值商榷。（三）、本件扣案之槍、彈分別送由桃縣警局及刑事局鑑定。前者併係本案之移送機關，刑事偵查與鑑定未分離，難期為公正、超然之鑑定。（四）、扣案槍枝管制編號為0000000000號空氣槍（下稱系爭空氣槍），於鑑定時用供測試之彈丸，係由桃縣警局自行提供。原判決竟認係取扣案之金屬彈丸作測試，顯與事實不符；且鑑定之經過及認定之依據，是否符合專業鑑定要求，而認具有殺傷力，乃有疑義。（五）、系爭空氣槍，係在警方未持有搜索票之情形下，因上訴人之主動配合，自停放路邊之汽車內取交警方盤查檢視。此不僅可證明上訴人不知該手槍具殺傷力；上訴人所為且已符合自首要件。上訴人於偵審中自白犯罪，亦符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第三項減輕或免除其刑之要件。原審不採有利上訴人之警員邵有志之證述；上訴人主動提出手槍供盤查之查獲經過之錄影紀錄既不存在，依罪疑有利被告之原則，亦應為有利上訴人之認定。原判決對前開有利上訴人之證據不採納，卻未記載其理由，逕認上訴人不合自首要件，即有應撤銷之瑕疵等語。

惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所載未經許可，寄藏王紀偉（真實姓名、年籍不詳）所交付之具殺傷力之空氣槍、制式子彈及土製子彈之犯行，係以上訴人坦承持有王紀偉所交付寄藏之扣案空氣槍及子彈，而系爭空氣槍經桃縣警局、刑事局鑑定，扣案之子彈經刑事局鑑定，結果均認具有殺傷力，有縣警局槍彈鑑定書、刑事局槍彈鑑定書、刑事局九十七年九月四日刑鑑字第０九七０一三０六０一號函（扣案子彈全部試射結果之覆函）、刑事局九十八年七月二十八日刑鑑字第０九八００九九二三七號函（就系爭空氣槍再為鑑定之覆函），為綜合判斷，並以上訴人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案經判刑確定，對於不能非法持有槍枝及槍枝是否具有殺傷力之警覺、審慎心態，不輸常人；系爭空氣槍係以瓦斯鋼瓶為動力，具足以傷人之動能，與一般塑膠槍管之玩具槍以撞針推動，以BB彈作為彈丸，不致造成人身傷害者，截然有別；且系爭槍、彈倘不具殺傷力，王紀偉何需寄託等由，說明上訴人所辯不知有殺傷力云云，係卸責之詞，認上訴人犯行堪以認定。另依查獲本案之警員邵有志之證述，認定上訴人於警察盤查時，並未主動告知持有本件槍、彈，不符槍砲彈藥刀械管制條例第十八條主動報繳之減輕或免除其刑之規定，進而以上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，寄藏空氣槍及同條例第十二條第四項未經許可，寄藏子彈罪，並依想像競合犯之例，從較重之未經許可寄藏空氣槍罪處斷，於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，並已指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯何以為不足採信之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法。惟按：（一）、提起第三審上訴，應依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，否則即非適法之第三審上訴。查原判決並未引用桃縣警局初步檢視報告（見偵卷第二六頁），作為不利上訴人之認定，此觀原判決即明。上訴意旨任意指摘卷內證據資料之瑕疵，未針對原判決所持之依據，有何違背法令情形為具體指摘，難認係適法之上訴第三審理由。（二）、原判決就系爭空氣槍及扣案子彈，由桃縣警局及刑事局做成之鑑定書面，認為有證據能力，略以：刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異。系爭槍、彈，經查獲之司法警察先行拍照存證，再依上開規定送由桃縣警局為鑑定，所為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。且桃縣警局所設立之槍、彈測速室及所訂鑑驗計畫，均經刑事局審核通過，相關鑑驗程序並無不符者，桃縣警局已具備鑑定條件，所為鑑定結果亦足供偵審機關參考，有刑事局於九十八年七月二十八日刑鑑字第０九八００九九二三七號函可參；系爭鑑定經鑑識人員實際試射三次，分別作出試射結果之記載，而實際從事鑑驗之人員復於第一審到庭具結作證，其客觀、公平性不容輕易質疑等語。經核並無上訴意旨所指行政命令違反法律之情形。且刑事局受原審之託針對系爭空氣槍再為鑑定，係以實射為其鑑定方法，此有該函可憑（見原審卷第九三頁）。上訴人以刑事局未再為客觀之鑑定云云，亦有未依卷存之證據資料，任意指摘原判決違法情形。（三）、縣警局鑑驗書，明確記載送鑑子彈三包係直徑均為6mm ，包含透明塑膠彈丸、金色及銀色金屬彈丸三種，取銀色金屬彈丸作為送鑑編號為0000000000號槍枝試射用彈丸；至於系爭空氣槍則係使用直徑約4.5mm、重量0.37g之金屬彈丸測試等情（見偵卷第五三頁）。刑事局針對系爭空氣槍再為鑑定之覆函，記載供測試用之彈丸為直徑4.5mm、0.38g（見原審卷第九三頁）。可確定桃縣警局及刑事局就系爭空氣槍之鑑定，均非以扣案之直徑均為6mm 之透明塑膠彈丸、金色及銀色金屬彈丸作測試。原判決理由說明：「實際試射時……，再取扣案之金屬彈丸為試射用之彈丸，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求」等語（見判決書第五頁倒數第八行至第六行）。確有未精確區隔系爭空氣槍及0000000000號槍枝之情形。惟鑑定槍枝殺傷力之有無，本不限以同時扣得之子彈為唯一測試方法，若依適當子彈測試結果認具有殺傷力，亦足當之。系爭空氣槍經桃縣警局實射三顆鑑驗結果，單位動能面積均逾每平方公分二十五焦耳（見偵卷第五三、五四頁）；刑事局再為鑑驗結果，其單位面積動能亦達二十五焦耳（見原審卷第九三頁），均達具殺傷力之標準，並無二致。原判決行文上之簡略，實不影響事實之認定，自難認有何違法。（四）、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項有關自首並報繳持有之槍、彈得減輕或免除其刑之規定，以及刑法第六十二條有關自首得減輕其刑之規定，均須行為人對未發覺之罪，向該管公務員自承犯罪而受裁判，始得邀獲減輕寬典。原判決以盤查查獲上訴人之員警邵有志證稱：被告（上訴人，下同）駕駛汽車未懸掛車牌，警察於是加以盤查，被告提供其身分證號碼，經查發現是槍砲管制人口，並見其車內有黑色背包，警察加以詢問，被告只說是朋友寄放，剛開始不願意將裝槍的黑色背包拿出來，警方告以若沒有做什麼違法的行為，為什麼不讓警察看，被告始將背包打開，一打開，即看見裡面有扣案槍、彈，打開背包之前，被告並沒有告知持有槍、彈等語（見原審卷第五六、五七頁），因認上訴人在同意搜索並打開所持背包前，未向警察告知其持有槍、彈；而警察於上訴人打開背包時即發覺背包內之槍、彈，以上訴人並未在警察發覺其持有槍、彈前，主動告知其犯行，認與自首要件不相符合。核無不合。又警方係因上訴人停放路邊之汽車未懸掛車牌而臨檢盤查上訴人，此為上訴人所是認。惟現行法律並無警方於執行臨檢勤務時應錄音、錄影之規定；警方執行臨檢勤務時所進行之盤查與調查犯罪，其性質、目的、方法均有不同，縱警方實施本件盤查未曾錄影，或雖曾經錄影但錄影紀錄已不存在，亦無違背訴訟程序之問題。原判決就上訴人是否自首既已為必要之查證，尚不能以盤查時之錄影資料已不存在，作為上訴人已有自首之推論。原判決就此部分未加說明，自無調查未盡或理由不備之違法。上訴意旨指警方違背刑事訴訟法第一百條之一及「檢察及司法警察機關使用錄音錄影及錄製之資料保管注意要點」

規定，進而認原判決就此有利上訴人之證據不予採納，卻未敘明理由云云，即非適法之上訴理由。此外，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項有關減輕或免除其刑之規定，除應於偵、審中自白犯罪外，尚須供述槍、彈之來源及去向，並因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，始合要件。本件上訴人於偵、審中，僅坦承持有本案之槍、彈，否認知悉該等槍、彈有殺傷力，已難認有自白。上訴人雖供出扣案槍、彈係王紀偉入監執行前所寄藏。然經查並無王紀偉在監在押資料，有前案紀錄表可按（見偵卷第四０至四四頁）；且無王紀偉因上訴人之供述而被查獲之卷證資料，自不符合前述查獲來源之要件。原判決未依前開規定減輕或免除其刑，亦無不合。衡諸前開說明，本件上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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