最高法院九十八年度台上字第六六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第六六九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

周佳弘律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三日第二審判決（九十七年度上訴字第四四六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，自有證據能力。

至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。本件上訴人及其原審之選任辯護人於原審已具狀陳明本件卷附內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊通訊監察譯文表（第一一一號偵卷第十頁，下稱通訊監察譯文），因查無通訊監察書為憑，故監聽所得之資料無證據能力等語（見原審卷第七二頁）。似已爭執該通訊監察譯文之證據能力。而稽諸上開通訊監察譯文，其上固載明「96年板檢榮往聲監續字第００一三二八號通訊監察書」，惟似無所載通訊監察書附卷憑認（見第一一一號偵卷第十頁，第五四三三號偵卷第十四至十八頁）。則該部分之監聽是否依法定程序為之？非無疑義。原判決就上開監聽是否依法定程序為之，及通訊監察譯文製作之依據、經過及內容，是否符合傳聞證據例外具可信性、必要性或適當性之情況及心證理由，未為任何說明，即採納作為判決基礎（見原判決第三頁第一五至二七行），除有判決理由不備之違法，亦與證據法則相違。㈡、有罪之判決書，不僅應於事實欄內詳加記載與適用法律論罪科刑有關之犯罪構成事實，並應於理由欄內將認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳為敘明，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據，且事實之記載與理由之說明必須兩相適合，方為合法。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人主觀上有無此項營利之犯罪意思，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。本件原判決係認定：上訴人明知林柏君（未經起訴）係為販賣毒品，猶基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國九十六年九月二十六日晚間，前往台北縣中和市漳和國中前，交付毒品甲基安非他命一包予曾亭寓而共同販賣之；並論處上訴人販賣第二級毒品之罪（見原判決第二頁第三行以下）。惟上訴人自始否認有販賣之意圖，則上訴人是否具有營利意圖，攸關其應否負販賣毒品之罪責，自應於事實欄明白記載，並於理由欄詳細說明，以昭信服。乃原判決就此均付之闕如，即以販賣罪論處，難謂適法。㈢、凡採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。卷宗內筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向被告及其辯護人等宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。原判決採納證人曾亭寓於偵查中不利於上訴人之證詞，資為上訴人販賣第二級毒品之基礎證據之一（見原判決第三頁第九至十四行）。惟原審於審判期日並未依法宣讀或告以要旨，予上訴人辯論之機會，有該審判筆錄足稽（見原審卷第九二頁背面以下九十七年十一月十九日審判筆錄），其所踐行之訴訟程序，自非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原判決轉讓第一級毒品部分，於九十七年十二月十六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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