最高法院九十八年度台上字第六七七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七七三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第三六七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第三二七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人依法上訴第二審，第一審既已將案卷資料送交原審，上訴人提出之上訴理由，縱未符合撤銷第一審判決之程序，依法原審應裁定命上訴人限期補正，然原審未命上訴人補正，即逕以不合法定程式而駁回上訴人之第二審上訴，自有違法。㈡、原審既未以言詞行審判程序，依其判決理由所載，已知第一審認定上訴人係自首，即使不予以減輕其刑，亦應在判決內說明理由。上訴人有無符合刑法第六十二條之自首要件，第一審及原審均應調查認定，既認上訴人符合自首，卻又不引用上開規定予以減輕，反逕將上訴人在原審審判程序得以言詞陳述之權利予以排除，均顯有判決不適用法則之違法云云。

惟查：提起第二審上訴之目的，在於請求第二審法院撤銷、變更第一審判決，依修正後刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定，應敘述具體理由。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘以第一審判決已說明之事項，強指為未說明，既非依據卷內資料而為指摘，自難認係具體理由。而依同條第三項規定之文義及立法意旨以觀，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，自不在補正之列。亦即第二審法院如認其上訴書狀雖記載理由，但未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之。本件原判決以上訴人之第二審上訴理由狀，雖敘述第一審判決於犯罪事實欄中認定上訴人係自首，但於判決理由中卻未依刑法第六十二條規定，對上訴人減輕其刑，而指摘第一審判決適用法則不當云云。惟第一審判決理由中已詳加論述上訴人於警方未發覺其所犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前，即主動向警方供述上揭犯行，並接受裁判，合於刑法第六十二條前段之自首要件，「依法減輕其刑，並依法先加後減之」，並無適用法則不當之情形（見原判決第六頁第十至十五行、第一審判決第五頁第九至十五行），上訴意旨係就第一審判決已說明之自首並適用刑法第六十二條前段減輕其刑之事項，強指為未說明及未適用前開規定予以減輕其刑，自非屬上訴第二審之上訴理由，因認其上訴不合法律上之程式，駁回上訴人在第二審之上訴。茲上訴意旨就原判決之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以第一審及原審俱未對其自首部分依法減輕其刑云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決已詳加論述之事項再為爭執，殊非上訴第三審之適法理由。又上訴人之第二審上訴書狀既已敘述不服第一審判決之意旨，即與未載述上訴理由之情形有別，自不生補正之問題，原審未限期命其補正，要無上訴意旨指稱之違法可言。上訴意旨，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其就施用第一級毒品部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。其想像競合犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件，想像競合之施用第一級毒品重罪部分，其上訴既不合法，輕罪之施用第二級毒品部分自無從併予審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｖ