最高法院九十八年度台上字第七二四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七二四一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月八日第二審更審判決（九十八年度上更

㈠字第二七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一０六０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審固據同案被告乙○○（業經撤回在第三審之上訴而確定）、陳森濠（業經第一審判處罪刑確定），及證人陳冠伶之證述，而認定上訴人確有原判決所載犯行。然上訴人於歷審中即一再辯稱：陳森濠因上訴人指證其與乙○○共同擁有槍彈而懷恨在心，故為不實之陳述，而陳冠伶前因與上訴人為男女朋友關係，分手後心有不甘，且陳冠伶恐有接觸、隱藏扣案之槍彈，為掩飾自己犯行，乃故為栽贓上訴人等語，原審對上訴人上開所辯均未調查，即遽採信陳森濠、陳冠伶之證詞，自有於審判期日應調查證據，而未予調查之違背法令。㈡、陳森濠於偵查中所為之不利於上訴人之陳述，未經具結，已難保其真實性，原判決並未詳論其於偵查中所供，究有何其他事實或證據，足認較其於原審審理時具結後所為之陳述具有可信之特別情況，僅以其於偵查中所述距案發時間較近，即認陳森濠於偵查中接受檢察事務官詢問時之外部附隨條件及環境顯具有較為自然可信之外部特別狀況，而認其於偵查中所述應有證據能力，而捨棄不採經由具結及縝密之調查程序所得之證據，亦有理由不備之違誤。㈢、陳森濠於第一審審理時係證稱：上訴人知道伊住處有槍枝，伊曾給上訴人看過二次，把玩過一次，把玩的時間幾秒鐘而已等語，其於原審審理時更結證稱：上訴人有拿起槍枝來看，過程不超過十秒，但只有把玩其中一支，不是三支都有把玩等語；而陳冠伶於第一審審理時則證稱：伊曾在陳森濠住處看過陳森濠、乙○○及上訴人在把玩槍枝，上訴人把槍拿在手上，像是在秤重，把玩時間不會很久，把玩前槍枝都是放在一個盒子，伊只看過一支槍等語，詎原判決依據上開證人所證竟認定陳森濠曾取出原判決附表編號一所示之三支改造槍枝，而與上訴人及乙○○輪流互為把玩而持有之等情，顯與所憑證據即上開證人陳稱上訴人僅把玩一支改造手槍等語不符，原判決顯有理由矛盾之違法。更遑論乙○○亦供稱其與上訴人僅把玩一支改造手槍等語，尤見原判決認定事實不當。何況上訴人歷審辯稱僅係單純把玩手槍，並無持有手槍之犯意，本案扣案之三支改造手槍一直均由陳森濠保管持有之，上訴人僅係基於好奇心或好玩心態把玩，並無主觀持有支配之意思，如何與陳森濠構成共同持有關係，而短短把玩數秒鐘，亦與客觀支配情形不符，原審遽論以持有罪，顯有適用法則不當。再者，原判決亦未查明上訴人是否明知所把玩之改造槍枝具有殺傷力，即逕論以持有改造手槍罪刑，亦有判決理由不備及調查未盡之違法。㈣、原判決雖憑陳森濠及陳冠伶之證詞，而認定查獲當日陳森濠有電告上訴人速代為丟棄與本案有關之槍彈等物，上訴人並即收拾房內之槍彈等情。惟陳冠伶於第一審審理時先證稱：陳森濠叫上訴人把東西及槍枝收一收，槍枝當時是放在陳森濠房間的椅子上，當時東西已經收得差不多，上訴人把它裝成一箱，然後拿到哪邊伊不知情等語，全屬猜測之詞，且與屋主薛傳聖於警詢證稱查獲當時陳冠伶在其房間打電腦等情不符；再者，陳冠伶同日經辯護人反詰問時，又證稱：伊看到上訴人拿著大袋子，裡面是什麼伊不清楚，伊有看到上訴人在收東西，但是不知道在收什麼，上訴人接到電話後，說陳森濠叫伊等將不該有的東西收一收等語，顯與其上開之證述不同，足見陳冠伶並未親見上訴人收拾槍彈及半成品等物，亦未聽聞陳森濠叫上訴人要收拾槍彈。況陳森濠於第一審審理時則供稱扣案的槍彈是放在一個箱子裡，箱子放在倉庫，拿出來看後就放回倉庫等語，亦與陳冠伶上開所證扣案之槍彈查獲前係放在陳森濠房間之椅子上不符。又陳冠伶於經警查獲當天，曾吸食安非他命致神智不清，幻想查獲當天上訴人接獲陳森濠電話及見聞上訴人收拾槍彈，其證言無可採信。再者，原判決就上訴人係從何處收拾所謂之槍彈及半成品、扣案之槍彈及半成品原放在何處等情，均未調查明確，僅依憑陳冠伶之證詞，即認定上訴人有收拾槍彈之行為，顯有違背證據法則及未盡調查之能事。㈤、縱依原判決所認定之事實，上訴人係於查獲前收拾槍彈，惟此是否係基於隱匿陳森濠寄藏槍彈犯行之證據，應僅係是否觸犯刑法第一百六十五條之隱匿證據罪，與基於持有支配扣案槍彈之犯意有別，此觀陳森濠於原審證稱：扣案槍彈並未再委託他人保管，查獲當天打電話給上訴人，是要上訴人幫伊把東西即旅行袋拿去丟掉等語即可明瞭。原審未查明上訴人究基於何意思收拾東西，竟認上訴人觸犯持有改造槍枝等罪，確有未當等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等犯行，係以上訴人於偵查中曾坦承：伊第一次看到扣案物品時，曾因好奇拿起來看看，隨後就馬上放回去等語；且陳森濠於偵查中接受檢察事務官詢問時及第一審審理時亦證稱：在警方搜索前，伊出門去買香菸，發現警察一直在跟伊，伊即向檳榔攤借電話打給上訴人，要上訴人快點把東西丟掉，上訴人知道伊住處放有槍彈，伊曾給上訴人看過二次、把玩過一次，把玩時間幾秒鐘而已等語；證人陳冠伶於第一審審理時亦結證稱：伊在陳森濠位於案發地點之住處，曾看過陳森濠、乙○○、甲○○在把玩槍枝，次數不多，甲○○曾將槍拿在手上，好像是在秤重量那樣，把玩時間不會很久，且把玩結束後，陳森濠、乙○○會將東西收到抽屜裡，案發當天，伊有在案發地點，警察來搜索之前，陳森濠有打電話進來給上訴人，上訴人接完電話跟伊說陳森濠在電話中說遭人跟蹤，叫上訴人立即把原放在陳森濠房間之東西即槍彈及不該有的東西收一收，伊有在房間看到上訴人拿著大袋子在收拾東西等語；又扣案如原判決附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示之物品，經送鑑定結果確係具有殺傷力之改槍手槍、子彈，及係經公告查禁之槍砲主要組成零件等情，亦有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及函文，暨內政部函文在卷可查等證據資料。予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯為卸飾之詞；陳森濠於原審證稱：伊有把槍枝拿給乙○○、上訴人看，他們有拿起槍枝來看，過程不超過十秒，只有把玩其中一支槍，不是三支都有把玩，手槍原放置在放置雜物之房間，並無將槍彈移至其他處所放置等語，應係事後迴護上訴人之詞，尚難採信等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及第十三條第四項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪，依想像競合犯規定，從一重依該條例第八條第四項之罪處斷，於法定刑度內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始適用上開規定而例外具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況。陳森濠於偵查中接受檢察事務官詢問時所為之陳述，確係出於其自由意志等情，業據陳森濠於第一審行準備程序時坦承在卷，足見檢察事務官並無不法取供之情事。參以陳森濠於第一審審理關於其於案發當天究係打電話給上訴人或陳冠伶時，則證稱：伊忘記了，伊不知道打一通還是二通，陳冠伶和上訴人好像都有接等語；於原審審理時，就「查獲當天有無和陳冠伶通過電話」、「上訴人除看過把玩的槍枝外，有無看過其他扣案之物品、槍枝、毒品」及「案發當天何時與上訴人通過電話」等情，亦均證稱「我忘記了」等語。足見陳森濠事後於第一審及原審審理時，已因距離案發時間較久，其就某部分犯罪之情節已淡忘。是依陳森濠於上開偵查中接受檢察事務官詢問時之外部環境觀之（即該次所為之陳述係基於陳森濠之自由意志，並無不法取供之情形，及於偵查中就事件之記憶較原審深刻，能就犯罪經過為明確陳述），顯較原審具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存在所必要, 自有證據能力。原判決就此部分關於證據能力之說明雖未盡妥適，惟於判決本旨並不生影響，自不得執此為合法上訴第三審之理由。㈡、觀之陳森濠於第一審審理時證稱：乙○○及上訴人都有看過伊住處放了這些槍枝，乙○○及上訴人都有拿起來把玩過，拿起來看過，上訴人有看過二次、把玩過一次，把玩時間幾秒鐘而已等語，其顯係證稱該批扣案之改造手槍，上訴人曾看過兩次，把玩過一次等情；而依陳冠伶於第一審審理時所證：「（問：提示九十六年度偵字二六二一號卷第三十七頁，你在警詢說曾經看過陳森濠及乙○○改造槍枝，然後甲○○檢視把玩過，是否如此？）我沒有看到機器，我只有看過他們把完槍枝……」等語，核與陳冠伶於警詢所述：「（問：你有看見過甲○○在把玩警方查獲的槍械或改造槍枝嗎？

）我有看過一次……我有看過陳森濠、乙○○他們在場的時候，甲○○有拿他們的槍在把玩秤重量。」等語，相互勾稽印證，陳冠伶於第一審審理時亦係證稱上訴人有把玩過扣案之該批改造手槍。雖陳冠伶於第一審審理時曾證稱：槍枝都是放在一個盒子，伊只看過一支槍等語，然此係針對辯護人問及：「有無看過槍彈在把玩之前，有無包裝？」一事，所為之回答，核與陳冠伶上開證稱看到上訴人、陳森濠及乙○○如何把玩槍枝之經過，係屬不同之兩件事（前者係針對上訴人如何把玩槍枝，後者則係針對槍枝有無包裝），不容混為一談。至陳森濠嗣於原審證稱：上訴人只有把玩其中一支改造手槍云云，則係迴護上訴人之詞，原判決理由已說明甚詳。原審依憑上訴人於偵查中之自白、及陳森濠於偵查及第一審審理時、陳冠伶於第一審審理時所證等情，而認定上訴人確有與陳森濠、乙○○輪流互為把玩而持有原判決附表編號一所示之三支改造手槍等情，為原審採證認事職權之合法行使，上訴意旨指摘原判決所認定之事實核與卷內資料不符，自屬無稽。㈢、槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，即足當之。依陳森濠、陳冠伶上開所證，陳森濠不僅曾將該批扣案之改造手槍拿給上訴人觀看，上訴人更進而拿起該批扣案之改造手槍玩賞、掂重，且案發當日上訴人於接獲陳森濠之電話通知後，亦確有代陳森濠收拾原判決附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件等情。而當上訴人掂重、玩賞原判決附表編號一之改造手槍時，其主觀上即有執持占有該批改造手槍之意思，且客觀上該批改造手槍斯時亦已置於上訴人之實力支配下；另上訴人於案發當日代陳森濠收拾原判決附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件等物時，亦係基於執持占有之意思而支配該等物品無疑。上訴人上開行為自該當於槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」行為，原判決因而認定上訴人觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項及第十三條第四項之罪，並無適用法則不當之違誤。原判決就此部分雖未詳為論述，亦不影響判決之結果，上訴意旨以此指摘原判決不當，亦非合法之上訴理由。又原判決附表編號一所示之改造手槍，若非係具有殺傷力之違禁物，林宏偉又何必費心將該批改造手槍委託陳森濠代為寄藏，陳森濠又何庸將之藏放在住處房間，是該批改造之手槍應具有殺傷力，乃為事理所當然，原判決就此部分雖未特予說明，亦無理由不備及調查未盡之違背法令。至刑法第一百六十五條之湮滅證據罪，該條所稱之「刑事被告案件」，係指因告訴、告發、自首等情形，已開始偵查後之案件，行為人若對於已開始偵查之他人案件為湮滅證據之行為時，始該當該條之犯罪。上訴人代陳森濠收拾原判決附表編號一所示之改造手槍，陳森濠寄藏槍彈之案件，尚未開始偵查，故上訴人代為收拾之行為，自未構成刑法第一百六十五條之罪，併此敍明。㈣、上訴人雖指稱：陳森濠因懷恨上訴人指證其擁有槍彈，而陳冠伶因前與上訴人分手，心有不甘，且為掩飾恐有接觸、隱藏扣案之槍彈犯行，二人乃故為栽贓上訴人，況陳冠伶於經警查獲當天，曾吸食安非他命致神智不清，乃幻想查獲當天上訴人接獲陳森濠電話及見聞上訴人收拾槍彈之行為，故其二人之證言，不足採信等語，此純屬上訴人主觀之臆測，且遍查諸卷亦無證據足以佐證其所為之指述係為真實，上訴人此部分顯非依據卷內資料而任為指摘，亦非合法之上訴理由。㈤、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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