最高法院九十八年度台上字第七五二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七五二三號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院中華民國九十八年七月二十八日第二審判決（九十七年度上重訴字第六三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第五一六一號、九十七年度偵字第八０一一號）後，依職權逕送審判，視為被告等已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前因著作權案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二月確定，於民國八十六年七月十二日易科罰金執行完畢，猶不悔改。其與上訴人乙○○（起訴書誤載為吳體華）兩人（下稱上訴人等二人）前係男女朋友，均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，並屬行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之管制進口物品，未經許可不得運輸，亦不得私運進口，竟基於私運第一級毒品海洛因入境之犯意聯絡，由甲○○出面商得因缺錢而經李麗微（另案偵查，但未據起訴）介紹之王慧萍（業經台灣桃園地方法院論共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑十年，由原法院另案駁回其上訴而確定）之同意，由渠等提供旅費及新台幣（下同）十萬元報酬，要求王慧萍至柬埔寨攜回夾藏有毒品之女鞋一雙。於九十一年四月二十日，甲○○與王慧萍在台北縣板橋市○○路○段真鍋咖啡館見面時，甲○○知情所私運者實係海洛因，但對王慧萍佯稱女用鞋內係夾藏「搖頭丸」（即第二級毒品MDMA）。又因王慧萍從未出國，甲○○遂另覓友人盧麗玲（經原法院論以共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑十年確定）陪同王慧萍出國。而於翌（二十一）日十八時許，甲○○與王慧萍、盧麗玲三人在板橋市○○路○段波布餐廳，談妥由盧麗玲陪同王慧萍搭機、轉機至柬埔寨運輸毒品入境事宜後，至二十一時許，詳悉實情之陳建志（經本院另案論以共同運輸第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身確定）即依乙○○指示至波布餐廳，向王慧萍索取護照之英文姓名以便代購機票，並認識王慧萍以便日後接送王慧萍、盧麗玲（下稱王慧萍等二人）至機場，並收取私運之毒品。四人離去餐廳時，甲○○對盧麗玲亦佯稱所攜帶者係「快樂丸」（指MDMA）。商議底定，全體基於共同私自運送管制進口物品進口之犯意聯絡及行為分擔；陳建志、乙○○、甲○○並基於走私第一級毒品海洛因至台灣地區之犯意聯絡；盧麗玲、王慧萍則因誤認而基於共同私運第二級毒品進口之犯意聯絡，於同年月二十三日六時許，甲○○、陳建志、盧麗玲、王慧萍先依約在上述真鍋咖啡館旁之泡沫紅茶店會合，陳建志將由乙○○出資之「越南航空公司（下稱越航）台北－胡志明市－金邊」來回機票及供王慧萍支應國外花費之美金二百五十元，經甲○○轉交王慧萍後，陳建志即駕車搭載王慧萍等二人至台灣桃園國際機場（下稱桃園國際機場），搭乘當日越航VN－九二九號班機，抵越南胡志明市，轉搭越航VN－八一七號班機至柬埔寨金邊市後，盧麗玲投宿太平洋飯店，王慧萍則投宿中信酒店第五０二號房。翌（二十四）日中午，王慧萍依盧麗玲之通知退房後，與盧麗玲及盧女所偕之柬國籍成年男子一同午餐，盧麗玲即要求王慧萍當日返國，惟未訂得機位，二人乃返太平洋飯店投宿，該柬國籍男子即在飯店房間，將乙○○出資購買在鞋底內共夾藏四包海洛因（合計淨重六百九十四．二六公克，包裝重十八．０一公克，純度七三．一六％，純質淨重五０七．九二公克）之女用厚底鞋一雙交付予王慧萍。

翌（二十五）日，王慧萍腳穿藏有第一級毒品海洛因之厚底鞋，由盧麗玲送至金邊機場，搭乘越航VN－八一六號班機，至越南胡志明市轉搭越航VN－九二八號班機，於同日二十一時許飛抵桃園國際機場，而走私運輸上開管制進口之第一級毒品海洛因進入我國國境。因警方早獲線報派員埋伏，同日二十一時三十分許，於陳建志在桃園國際機場第一航站大廈接得王慧萍，二人行至停車場時，當場為警查獲，並扣得該四包海洛因及供夾藏運輸毒品之女用厚底鞋一雙。盧麗玲則因甲○○告知上情，為逃避追緝，延至同年五月四日二十二時許搭機返國時，在桃園國際機場為警逮獲等情。係以上開事實，業經證人王慧萍於警詢、偵查及審理中供證甚明，並據證人盧麗玲在第一審證以：伊與甲○○係小時鄰居，因甲○○而認識乙○○、陳建志，係甲○○叫伊帶王慧萍轉機到金邊，甲○○有叫王慧萍帶快樂丸之類的東西回來，當年四月二十三日有至上開泡沫紅荼店與甲○○、王慧萍、陳建志碰面，應該是甲○○叫該（在金邊）男子到中信飯店找伊會合無誤；證人陳建志亦於警詢、偵查及審理中證陳：伊與甲○○認識，甲○○與乙○○是男女朋友，伊（參與）的部分是乙○○跟伊說的，乙○○跟伊說要運輸毒品，應該是在王慧萍出國前，（伊）就知道，伊有去波布餐廳認人，以便日後接送王慧萍，抵達時甲○○、王慧萍、盧麗玲已經講好了，後來乙○○叫伊二十三日去上述泡沫紅茶店接王慧萍等二人去機場，因為王慧萍等二人要去柬埔寨夾帶毒品回國，機票及美金是伊開車載王慧萍等二人去機場前，交給甲○○，由甲○○交給王慧萍，機票及美金是當天早上乙○○交給伊，王慧萍回國時伊負責去機場載王慧萍到乙○○桃園的住處，乙○○叫伊到機場接王慧萍，乙○○每月付給伊十萬元當作報酬各等語屬實，核與甲○○於檢察官訊問時供述：李麗微知道伊有賺錢門路，就是去國外帶搖頭丸回來，王慧萍因為缺錢，李麗微要伊幫忙王慧萍去問乙○○，伊告知乙○○，後來乙○○打電話給伊，要伊約王慧萍見面云云相符；又王慧萍於九十一年四月二十五日自柬埔寨穿回一雙女用厚底鞋，鞋跟內係夾藏四包白粉乙節，除為上訴人等二人所不否認，並有該雙女用厚底鞋及夾藏在鞋內之白粉四包扣案可稽，暨起獲之四包白粉、夾藏白粉之厚底鞋等照片共四幀可參。再扣案之四包白粉經送驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分（合計淨重六九四．二六公克，包裝重十八．０一公克，純度七三，一六％，純質淨重五０七．九二公克），有法務部調查局調科壹字第０八０００五三一九號鑑定通知書一份附卷可憑。為其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人等二人在第一審均否認犯罪，甲○○辯以，本件非伊主導，伊不知王慧萍去運輸海洛因；乙○○則否認知情參與各等語，惟查：㈠、依證人王慧萍、陳建志上開證詞可知，甲○○先與李麗微、王慧萍相約先行會面，確認王慧萍有私運毒品意願後，又約盧麗玲（原判決誤載為甲○○）、王慧萍、陳建志至波布餐廳見面，洽談出國運輸毒品之細節，及介紹聯絡王慧萍與盧麗玲、陳建志見面認識，並告知王慧萍出國之目的、應注意事項及可獲得之金錢，盧麗玲可協助之事項，且為避免王慧萍怯場，鬆懈其心防，而告以僅係帶搖頭丸之類違禁物返國，並且出發前負責聯絡王慧萍、盧麗玲、陳建志至波布餐廳會面、於出國當天並至泡沫紅茶店瞭解情形，轉交機票、費用予王慧萍等節，足見甲○○係居於主導地位，其所辯稱：伊非主謀，不知係運輸海洛因云云，另否認王慧萍出境當天伊有到真鍋咖啡館旁邊之泡沫紅茶店會面等情，與事實不符，應係卸責之詞，不足採信。另觀諸王慧萍之證詞，可知甲○○雖告知王慧萍係私運MDMA，惟其多次與王慧萍等二人見面，又出面提出高額報酬以吸引王慧萍鋌而走險，囑咐王慧萍，不要擔心，要放輕鬆，如出事就自己負責等語，應係因運輸第一級毒品罪刑重大，海關人員查緝甚嚴，為免王慧萍怯場，而向王慧萍佯稱係第二級毒品MDMA，參以甲○○係本件運輸毒品之主要策劃者之一，而海洛因與MDMA之價格相差甚大，甲○○為計算成本及利得，當無誤認運輸入境之毒品種類之可能，是甲○○對於所運輸者係第一級毒品海洛因，自係知悉甚詳無誤，其主觀上既認識所私運者係私運第一級毒品，而為私運第一級毒品之行為，自無所犯重於所知之情形。㈡、觀諸證人陳建志與乙○○素無怨隙，當無虛偽陳述以誣陷乙○○之必要，證人陳建志於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量陳建志於製作警詢筆錄時應無充裕時間權衡利害，且其亦較少受他人干預，其證述內容應與案件之真實較為相近，應堪採信。是上訴人等二人先共同謀議運輸毒品入境之事宜，再由甲○○覓得出國運輸毒品之人，陳建志始經乙○○之告知，負責至波布餐廳抄寫證人王慧萍之護照資料，並載送王慧萍，而由乙○○提供王慧萍出國之機票及在柬埔寨之費用美金二百五十元，則上訴人等二人確有共同策劃並運輸毒品無訛。並以：㈠、證人陳建志於第一審審理時雖改稱：本案運輸毒品是伊策劃，伊拜託甲○○找人去柬埔寨帶違禁藥物，甲○○找到王慧萍，通知伊去波布餐廳認識王慧萍且拿護照號碼，機票是伊拜託甲○○去訂，王慧萍出國花費由伊支出，王慧萍攜帶之毒品係伊數月前至柬埔寨購買的。警方查獲之初，問伊老闆是何人，因伊當時老闆是乙○○，所以就說是乙○○，這是伊為了卸責想判輕一點云云，惟陳建志甫遭警查獲後，隨即供述本件運輸毒品之主謀為乙○○，於偵查及歷審中並未主張已供出上游，請求減輕其刑，甚且其於九十一年四月二十六日警詢中，不僅對於本件運輸毒品之過程供述甚詳，且另供述從九十年五月二十九日至九十一年四月二十三日伊與甲○○、盧麗玲等人另有多次從柬埔寨運輸毒品入境，再與乙○○共同處理等情，而陳建志與甲○○、盧麗玲前曾有多次出境至柬埔寨，亦有三竹旅行社有限公司旅客收費明細表附卷可佐，若陳建志係為自己卸責而供出乙○○，何必又主動供出其他不利於己部分，另參酌卷內陳建志出入境紀錄分析表，九十一年間陳建志並無出國紀錄，最近一次出國時間為九十年九月，與其所述數月前到柬埔寨購買毒品等語不符；甚且陳建志到波布餐廳，亦僅負責抄寫護照資料即離開，並未對王慧萍詢問及詳談細節，與主謀者因擔重大風險多急欲查知運輸詳情之常情不同，是證人陳建志於審理時翻異前供改稱：自己係主謀云云，應係迴護乙○○之詞，不足採信。㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部發生之結果，共同負責。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，是共同正犯在犯意聯絡範圍內，對全部結果負責，除有特別情形外，各共同正犯應論處相同之罪名。查上訴人等二人事先共同謀議運輸第一級毒品海洛因入境，由甲○○邀王慧萍等二人至柬埔寨運輸毒品，乙○○則另邀陳建志擔任抄寫護照資料及載送王慧萍等二人至機場、並接機收取毒品等工作。上訴人等二人所為，核係基於以自己運毒犯罪之主觀犯意聯絡，參與並分擔構成要件行為，屬共同正犯，甲○○在第一審辯稱：其行為僅構成幫助犯云云，尚無可採。上訴人等二人共同運輸第一級毒品及私運管制物品第一級毒品海洛因入境台灣地區之事證明確，已可認定，甲○○之辯護人請求再傳訊證人陳建志，但證人陳建志已多次到庭作證，且本件事證已明，核無必要。分別於理由內明白審認，論駁綦詳。

而海洛因係行政院依懲治走私條例第二條第四項授權公告之甲項管制進出口物品，並為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。因認上訴人等二人所為，係犯八十一年七月二十九日修正公布之懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪。就走私部分，上訴人等二人與王慧萍、盧麗玲、陳建志間，有犯意聯絡及行為分擔；上訴人等二人就私運管制之第一級毒品返台犯行，與陳建志間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。上訴人等二人以一行為同時觸犯前開二罪，應依想像競合犯之規定從一重處斷。甲○○有上開前科，有被告全國前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，依法應加重其刑，惟因死刑及無期徒刑部分，依法均不得加重，是僅就得併科罰金刑部分加重其刑。又上訴人等二人行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行生效，但修正前後之毒品危害防制條例第四條第一項規定及法定刑度均屬相同。又上訴人等二人行為後，刑法第二十八條、第四十七條、第三十二條第五款、第五十五條、第三十七條第一項等規定皆已修正，經綜合比較全部罪刑之結果，並為整體之適用。乃以第一審判決適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，八十一年七月二十九日修正之懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第三十七條第一項之規定，並審酌上訴人等二人私運毒品海洛因，數量龐大，如流入市面，將加速毒品之泛濫，對社會之安寧秩序及國人之健康危害至鉅，上訴人等二人主導本件運輸毒品，乙○○復提供資金，情節較重，但均否認犯罪之犯後態度等一切情狀，論處甲○○以共同運輸第一級毒品，累犯罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；論乙○○以共同運輸第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。復說明：扣案之第一級毒品海洛因四包（合計淨重六九四．二六公克，純度七三．一六％，純質淨重五０七．九二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。毒品包裝紙四只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶之用，與毒品非不可析離，為供運輸毒品所用之物；另扣案女用厚底鞋一雙，已為貨主即上訴人等二人所有，為夾藏運輸毒品，乃供犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，且上開物品均已扣案，並無全部或一部不能沒收情形，無庸諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案之美金二百五十元，係乙○○提供王慧萍在柬埔寨之花費，非供運輸毒品犯罪所用之物，無庸宣告沒收。又按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，上開物品雖經原審另於盧麗玲、陳建志違反毒品危害防制條例案件之有罪判決中宣告沒收，但不能證明不存在，仍應宣告沒收之判決。認事用法，均無不當，予以維持，駁回上訴人等二人在第二審之上訴。經核原判決認事用法，除後述部分外，原無不合。惟按上訴人行為後毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，業經於九十八年五月二十日修正公布施行，修正後之法定罰金刑自新台幣一千萬元以下，提高為新台幣二千萬元以下，比較新舊法規定以舊法有利上訴人等二人，第一審及原審未及比較，已屬無可維持。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。本件上訴人等二人行為後，刑法部分條文已經修正公布施行，原判決固予綜合比較，惟既說明刑法第三十三條第五款關於法定罰金刑之下限，修正後不利上訴人等二人，而適用行為時之規定定其法定刑罰金部分，惟竟又適用新法宣告褫奪公權，致其主刑與從刑割裂適用，亦有違誤。原判決上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以判決。爰將原判決及第一審判決撤銷，並自為如主文第二、三項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十三條第五款、第四十二條第三項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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