最高法院九十八年度台上字第七五六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七五六三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

沈建宏律師

74巷11號

　　　　　　景玉鳳律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月一日第二審判決（九十八年度上訴字第二五六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第八九○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決雖以：本件經內政部警政署刑事警察局（按係法務部調查局台北縣調查站，下稱台北縣調查站）向台灣板橋地方法院檢察署聲請監聽0000000000號、0000000000號電話，由該署（依當時通訊保障及監察法規定）核發九十五年度板檢榮新聲監續字第二七三、四○六號通訊監察書，監聽期間自民國九十五年三月九日至九十五年五月五日止，准予監聽，有上開通訊監察書在卷可稽。上訴人對於監聽譯文內容及其證據能力均不爭執，認該通訊監察譯文有證據能力。惟上訴人於準備程序，已抗辯該通訊監察錄音及其譯文，均係被告以外之人於審判外之陳述，非上訴人之陳述。原審之選任辯護人亦陳稱：「不爭執事項三是他們的內部文件，我們對實際情形不清楚，不爭執事項關於通訊內容都是傳聞，其餘無意見」

（按上開指摘，與筆錄之記載不符）。原判決採納該通訊監察錄音內容及其譯文作為證據，置上訴人、選任辯護人之抗辯於不顧，且未說明該通訊監察錄音內容及其譯文是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之傳聞規定，有採證違反證據法則及理由不備之違法。㈡、原判決事實認定，證人黃家訓、黃溫泉共同基於行賄之犯意聯絡，交付賄款（新台幣，下同）三萬元給上訴人。惟原判決理由欄，就上開證人間（之行賄行為）有如何之犯意聯絡「棄置不論」，有判決不備理由之違法。㈢、原判決採納證人黃溫泉之證詞，以為證據，但疏未考量黃溫泉係適用證人保護法第二條、第十四條之規定。依實務見解，為避免偵查機關之誘導，或該證人為圖邀輕典而為不實供述之可能，其證詞應為更嚴格之檢視，而應有足以令人確信其供述為真實之補強證據，以擔保其證述之真實性。原判決雖認為：「行賄罪法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，而侵占罪法定刑係五年以下有期徒，……證人黃溫泉豈有可能為逃避侵占罪責而虛偽承認行賄罪責。證人黃溫泉於原審（指第一審）不利於己之證詞，應屬真實不虛」等情。但未斟酌黃溫泉承認行賄，亦有可能因證人保護法之規定，而判處較輕於侵占罪刑責，亦有理由不備之違法。㈣、證人李界益於偵查中經檢察官訊問：「你們有沒有其他在甲○○帶班，有司機未帶棄土四聯單，讓司機補送棄土四聯單？」時，答稱：「好像沒有，（我知道的不是很詳細）」。檢察官另問：「板橋市清潔隊環保稽查有無內規或慣例，稽查員查獲載運砂石土石方或廢土之車輛，發現未帶四聯單，可事後立即補送，即可改開處罰輕微之其他罰單，如污染路面罰單？」時，亦答稱：「好像沒遇到過」。上開有利於上訴人之證詞，何以不足採信，未說明其理由，亦有理由不備之違誤。㈤、證人陳家福於偵查中經檢察官訊問：「依你自己對環保法規的認識」時，答稱：「當初環保局給我們上課的時候，也有這樣的提示，祇是沒有明文講說一定要等，就像我剛剛講的一樣，如果你祇是在旁邊，或是我指示值勤的時候，你沒有拿到，你馬上補來，這第一次都有可能，……」。上開證述是否屬實，原審未依職權向授課者查證。又上訴人是否於上課時，因授課者曾提示「第一次補送，不開罰單之可能性」，而影響其主觀犯意之可能？原審未予說明，亦有理由不備之違誤。㈥、原判決認定黃溫泉曾於九十五年四月二十一日，打電話聯絡上訴人至板橋土資場交付賄款三萬元（按原判決並未認定黃溫泉以電話與上訴人約定行賄地點）。然依本件通聯譯文，上訴人並未在受監聽之黃溫泉電話中出現。原判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，亦有證據上之理由矛盾云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於九十五年間擔任台北縣板橋市公所清潔隊環保稽查員，負責取締、查緝違反廢棄物清理法等環保法規之行為，為依法令從事於公務之人員。而業者於「清除剩餘土石方，未隨車持有載明剩餘土石方產生源及處理地點之證明文件（俗稱四聯單）」者，依廢棄物清理法第四十九條第二款規定，「處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得沒入清除機具、處理設施或設備」。至於違反同法第二十七條第二款所規定「污染地面……道路、橋樑或其他土地定著物」者，依同法第五十條第三款規定，則僅「處新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰」。緣另案處理之黃家訓所經營之「嘉慶集團」，承攬台北縣板橋市「F1」建築工程案之土石方清運業務。上訴人基於索賄之犯意，先於九十五年一月十二日，假藉其查緝違反環保法規職務之便，以其可跟車開單告發為由，向工地人員于胡德暗示須交付賄賂，並要求于胡德轉知黃家訓。嗣「F1」工地於九十五年四月十四日所挖出之土石方，由司機張順雄駕駛146-HP號車輛運離工地，同日上午九時二十四分許，行經台北縣板橋市○○路一六六號附近時，遭上訴人攔檢。由於張順雄「未隨車持有載明剩餘土石方產生源及處理地點之證明文件」即俗稱之四聯單，已違反規定，詎上訴人為促使黃家訓交付賄賂，竟未依廢棄物清理法第四十九條第二款規定，開單告發，而同意在現場等候張順雄通知「F1」工地人員補送四聯單。待「F1」工地之于胡德送來四聯單後，上訴人明知該車輛並無污染地面之事實，上開行為應依廢棄物清理法第四十九條第二款規定，處以較重之罰鍰，卻改以「卡車載運廢土，掉落路面，製造髒亂」，而依較輕處罰之同法第二十七條第二款、第五十條第三款，開立告發單，將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書告發單上，並持交台北縣板橋市公所製作裁罰單而行使之，足以生損害於環保機關行政罰之正確性。上訴人並告知于胡德，應轉知黃家訓與其聯絡。黃家訓經于胡德轉知上情後，遂指示已判刑確定之黃溫泉，共同基於對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，於九十五年四月二十一日，在台北縣板橋市○○路一之三號「嘉慶集團」之板橋土資場，交付賄賂三萬元予上訴人，以為上訴人違背職務開立較輕罰鍰告發單之對價，上訴人即基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，收受上開賄款等情。乃維持第一審依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人依法令從事於公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（於依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，量處有期徒刑六年，褫奪公權四年後，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書規定，減為有期徒刑三年，褫奪公權二年，並依法諭知沒收所得財物）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值。本件係檢察官依據當時通訊保障及監察法規定，經台北縣調查站之聲請，依法核發通訊監察書後，執行監聽，再由執行監聽之公務員，將監聽之錄音內容譯成文字，有附卷之通訊監察聲請書、通訊監察書、通訊監察錄音光碟及其譯文可稽。上訴人除在第一審委由其選任辯護人，對於通聯譯文表示「沒有意見」外（見第一審卷第一宗第三十一頁、第三十二頁），在原審行準備程序時，仍委由其選任辯護人，對通訊監察錄音及譯文明白表示「沒有意見」（見原審卷第三十九頁）。嗣原審於審判期日，復已就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據之程序，上訴人仍表示委由其選任辯護人陳述，選任辯護人雖陳稱「辯論時主張」，但於辯論時僅陳述「通聯譯文都非被告（上訴人，下同）親自與他人通話，而是他人猜測被告之意思」

，而為實體之辯論，關於其證據能力，始終無爭執（見原審卷第七十七頁背面至第七十八頁、第七十九頁背面）。而原判決以台灣板橋地方法院檢察署檢察官依法核發通訊監察書，准予監聽，有執行通訊監察之卷宗可查，上訴人對於監聽譯文內容及其證據能力均不爭執，因認該通訊監察譯文有證據能力，已詳為說明。

上訴意旨指稱：原判決採納通訊監察錄音內容及其譯文作為證據，置上訴人、選任辯護人之抗辯於不顧，且未說明該通訊監察錄音內容及其譯文是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之傳聞規定，有採證違反證據法則及理由不備之違法云云。並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、交付賄賂罪與收受賄賂罪，乃對向關係，因行賄者與受賄者各有其目的，自應就其行為各自負責，彼此之間，無所謂之犯意聯絡。本件共同交付賄賂之黃家訓、黃溫泉，其中黃溫泉部分業經第一審判刑確定，黃家訓則另案審理中，原判決已為說明。而黃家訓與黃溫泉之間，關於共同交付賄賂行為，有如何之犯意聯絡、行為分擔，乃在黃家訓、黃溫泉之判決書應予說明之事項，並非在上訴人之判決書應予說明之事項。上訴意旨所指，原判決就黃家訓、黃溫泉之共同行賄行為，有如何之犯意聯絡「棄置不論」，有判決不備理由之違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係記載之簡略而已，要與理由不備之情形有別。李界益於偵查中所稱「好像沒有，（我知道的不是很詳細）」及「好像沒遇到過」等語，乃不確定之用語，並無評價之必要性。至於陳家福於偵查中所稱「當初環保局給我們上課的時候，也有這樣的提示，祇是沒有明文講」等語。依其陳述，授課者既「沒有明講」，則其所陳「也有這樣的提示」云云，乃其個人之意見及推測之詞，亦無從為有利於上訴人之認定。李界益、陳家福之上開陳述，在客觀上對本件論罪科刑既無影響，即無為證據評價之必要。原判決對此部分縱未敘明不採之理由，因與判決之結果並無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈣、原判決雖認定黃溫泉依黃家訓之指示，於九十五年四月二十一日，在台北縣板橋市○○路一之三號「嘉慶集團」之板橋土資場，交付賄賂三萬元予上訴人，但並未認定黃溫泉係以電話聯絡上訴人前往板橋土資場。上訴意旨指稱：原判決認定黃溫泉係以電話聯絡上訴人前往板橋土資場，然依通聯譯文，上訴人並未在受監聽之黃溫泉電話中出現。原判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，有證據上之理由矛盾云云。亦非依據卷內資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Q