最高法院九十八年度台上字第七六五三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七六五三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

杜英達律師

　　　　　 謝啟明律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二日第二審判決（九十五年度上訴字第三一七七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵緝字第八四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人共同未經許可持有手槍罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。卷附證人邱文駿（經判處罪刑確定）於警詢之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力，上訴人及其辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷第三五、二三０頁），原判決徒以邱文駿於原審之供述與警詢有出入，又稱警詢實在，該警詢陳述具可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力等旨（見原判決第三頁第十四行至第十八行）。採納證人供稱警詢陳述為實在之論載，似係對其證言憑信性之判斷，為證據證明力範疇，與判斷證據能力之信用性之有無不同。原判決既未就邱文駿警詢時陳述之外在環境、條件等，說明何以具有特別可信情形；對該審判外陳述如何係證明上訴人本件犯罪事實存否所必要之要件，亦未置一詞，遽以上情認邱文駿審判外之陳述具證據能力，而執為上訴人犯罪之部分論據（見原判決第四頁②、第八頁第二、三行），採證難認適法，併有理由不備之違誤。㈡、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，始屬合法。原判決採納同案被告陳長德、林國安（均另案審理）、邱文駿於偵訊時，以被告身分未經具結之供述，為論處上訴人犯罪之部分論據（見原判決第四頁㈠③、第五頁⑤、第八頁第三行以下），然上訴人及其辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷第四０頁正背面），原判決僅泛謂依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，該偵查之陳述得為證據（見原判決第三頁第九行至第十二行），未敘明其符合傳聞證據可信之情況及心證理由，亦有理由不備之違法。㈢、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人有其事實欄所載夥同盧文清（另案審理）、林國安、邱文駿等人，基於持有管制手槍之犯意聯絡，盧文清因與陳長德談判破裂，乃持黑色制式克拉克十七Ｃ型口徑九mm自動手槍與陳長德方面互為射擊等犯行，論處上訴人共同未經許可持有手槍罪刑。固於理由內說明採納邱文駿、陳長德證稱盧文清於案發時係持有一枝黑色槍枝並曾擊發等語（見原判決第六頁倒數第四行至第一行），資為認定盧文清所持有之槍枝即係該黑色制式手槍，上訴人有共同犯罪之證據。惟稽之所載邱文駿、陳長德之證詞，乃盧文清持有一枝黑色槍枝、陳長德方面（同夥之二不詳男子）分持有一枝黑色及銀色槍枝；現場至少三枝槍等旨（見原判決第四頁②③）。如果無訛，案發現場持有黑色槍枝者除盧文清外，尚及於陳長德同夥之不詳男子，原判決如何依憑上揭證人之證詞即得認定查扣之黑色制式克拉克自動手槍係盧文清所持有無疑？如何排除與該不詳男子持有之關連性？攸關上訴人是否有共同持有制式手槍之犯罪，原判決未詳細勾稽，明白說明，逕採為論斷上訴人犯罪之證據，同有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ