最高法院九十八年度台上字第九八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第九八四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年十二月十九日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第八三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第四六六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以共同未經許可，寄藏空氣槍及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，同時就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告；固非無見。

惟查：（一）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之情況者，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為斷。又被告或其辯護人於審判程序中，除已明示捨棄對共同被告之反對詰問權，或未聲請傳喚共同被告到庭對質、詰問，可認其已捨棄對共同被告之反對詰問權，或該共同被告客觀上不能受詰問者外，如聲請該共同被告到庭詰問對質，仍應依法傳喚到庭依法具結，踐行詰問程序，使被告或其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外於偵查中以被告或證人身分向檢察官所為具有證據能力之陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍屬未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判斷依據。本件共同被告江美春於另案即其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件偵查中（台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第二０四二號）之供述，係以被告之身分應訊，固無具結問題，惟其供述涉及上訴人犯罪事實者，則屬傳聞供述，其證據能力之有無，自應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定論斷之，且辯護人雖於原審準備程序期日聲明江美春偵查中供述無證據能力，惟並未依法聲請傳喚江美春。原判決誤以刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，應僅限於審判中，方有適用，且未敘明江美春偵查中陳述有無顯不可信，及上訴人是否已捨棄反對詰問權之理由，即逕採江美春審判外陳述為本案證據，非惟理由不備，並與證據法則有違。（二）、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依法認定與論罪科刑有關之事實，為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾，均足以構成撤銷之原因。原判決事實欄認定上訴人與江美春共同基於寄藏扣案槍、彈等物之犯意聯絡，將上開槍、彈等物交由江美春藏置於住處房間之工具櫃內等情，惟於理由內，僅論述上訴人及江美春知悉扣案槍、彈，及所為辯解如何不可採之外，未說明認定二人共同基於寄藏扣案槍、彈犯意聯絡之理由及依據，已屬理由不備。又原判決事實認定上訴人收受藏匿具殺傷力之空氣手槍一支（槍枝編號：0000000000號）、仿BERETTA廠M-9半自動手槍一支（槍枝編號：0000000000號）、具殺傷力之改造子彈五顆及土造子彈八顆與十字弓一支等物（見原判決第一頁倒數第十行至第五行），依想像競合犯規定，從一重論上訴人共同未經許可，寄藏空氣槍及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，理由說明上訴人寄藏「手槍」之犯行，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏「具有殺傷力之槍枝」罪（對照法條用語，似僅及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未及空氣槍）；另寄藏上開具殺傷力之改造子彈五顆及土造子彈八顆之犯行，係違反同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪；寄藏上開十字弓一支之犯行，則違反同條例第十四條第三項未經許可持有刀械罪。上訴人以一寄藏行為，同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏「空氣手槍」及「可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」罪處斷等語（見原判決第九頁第十三至二七行），就「空氣手槍」及「可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」之事實認定與理由說明，不相一致，且「空氣手槍」及「可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」為一個寄藏行為之獨立客體，均構成同條例第八條第四項之罪責，依想像競合犯規定從一重處斷結果，卻將「空氣手槍」及「可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」齊列併舉，亦屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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