最高法院九十八年度台非字第一八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第一八六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年三月四日第一審確定簡易判決（九十七年度沙簡字第一三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二二一六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當，始得宣告緩刑，刑法第七十四條定有明文。

又前受有期徒刑之宣告確定，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第七十六條刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。本件被告前因違反著作權法案件，經台灣台中地方法院於九十六年十二月三十一日以九十六年度簡字第一四二０號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑二年，並於九十七年一月三十一日確定。有刑案資料查註紀錄表附卷足稽（台中地檢署九十七年度執保字第一三０號卷），乃原判決以被告犯本件妨害風化案於九十七年三月四日判處被告拘役五十日時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟併諭知緩刑二年；其宣告緩刑係在被告前案緩刑二年屆滿前，依上開說明其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，其目的係針對個案為救濟者不同。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。基於便宜主義之考量，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即該法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，始得宣告緩刑，刑法第七十四條定有明文；而所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告即足，是否執行在所不問，故前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。原確定判決認定被告甲○○於民國九十六年三月間為本件妨害風化犯行，於九十七年三月四日判決處以拘役五十日，緩刑二年，案經確定，有卷附檢察官執行保護管束指揮書在卷足憑。惟被告前即曾因違反著作權法案件，經台灣台中地方法院於九十六年十二月三十一日，以九十六年度簡字第一四二０號判決處以有期徒刑三月，緩刑二年，於九十七年一月三十一日確定，其緩刑二年期間，自該判決確定之日起，至九十九年一月三十日始行屆滿，有該案判決書、被告全國刑案資料查註表可稽。是原確定判決宣判時，被告既已因上開另案受有期徒刑及緩刑之宣告，且緩刑期間尚未屆滿，該另案有期徒刑宣告尚未失其效力，揆上揭說明，即不得再宣告緩刑，乃原判決竟仍諭知緩刑二年，固有適用法則不當之違法，然較諸原不得宣告，尚非不利於被告，且所涉及之法律見解並非意義重大而有加以闡釋之必要，對法之續造亦無重要意義，即不具原則上之重要性，自難認有提起非常救濟之必要。衡諸首揭說明，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ