最高法院九十八年度台非字第一八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第一八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告過失傷害案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十八年二月十一日第二審確定判決（九十八年度交簡上字第四０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二四四五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。又刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。司法院釋字第一八一、二七一號解釋及貴院（民國）八十六年一月二十一日八十六年度第一次刑事庭庭長會議著有明文可資參考。經查本件確定判決以台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）於九十八年一月七日由法警張馨文收受台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）九十七年度交簡字第五號判決，檢察官遲至同年二月九日始提起上訴，而認逾上訴期間駁回上訴確定。惟上開檢察官提起上訴，係據告訴人以被告事後沒有誠意，沒有道歉，而法院僅輕判拘役，刑度太輕之理由聲請而為，自係屬不利益於被告之上訴。又檢察官之上訴書於九十八年一月八日由桃園地院收受，有該院收狀章附卷可稽（見九十八年度交簡上字第四０號卷第六頁）。詎原確定判決就上訴有無逾期，此項依法應於審判期日調查之證據未予調查，而誤將桃園地院（第一審）刑事庭函送上訴書等予該院（第二審）刑事庭收受日九十八年二月九日為檢察官提起上訴之日（見九十八年度交簡上字第四０號卷第一頁），因逕以上訴逾期而認上訴不合法，從程序上為駁回上訴之判決。此項判決即屬適用法令違誤，顯然於判決有影響，揆諸首揭司法院解釋及貴院刑事庭庭長會議之意旨，原判決為重大違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法；非常上訴審應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，對關於訴訟程序及得依職權調查之事項，並得調查事實。此觀刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十五條第一項，及第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定自明。而應於審判期日調查之證據未予調查，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院釋字第一八一號解釋在案。是上訴法院受理上訴後，首應為程序上審理，調查該上訴案件是否具備上訴之合法條件。上訴有無逾期，攸關上訴是否合法，自應依職權加以調查。且刑事訴訟中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序，將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判，復經司法院著有釋字第二七一號解釋可資參照。倘確定判決對攸關不利益於被告之上訴有無逾期、是否合法之應依職權調查事項，未經調查，遽認上訴已逾期、不合法，而從程序上駁回上訴，即屬重大違背法令，則不問非常上訴意旨所提出之相關證據，是否存在於原訴訟案卷內而得考見者，非常上訴審均應就此調查裁判之。本件被告甲○○因過失傷害案件，經桃園地院（下稱原法院）簡易庭於九十七年十二月二十二日以九十七年度交簡字第五號判處拘役五十日，並諭知如易科罰金折算之標準（被告另犯公共危險罪，則經同院於九十七年八月二十二日以九十六年度壢交簡字第三三八三號案件判處罪刑），判決後，檢察官不服該判決量刑過輕，為被告之不利益，經桃園地檢署於九十八年一月八日以桃檢玲仁九十八請上三字第一五０九號函檢具檢察官上訴書等，向原法院提起第二審上訴，並於函文表明「本案經貴院於中華民國九十七年十二月二十二日為第一審判決，檢察官雖未收受判決正本，惟認應提起上訴」之旨，嗣經原法院以九十八年度交簡上字第四０號判決（下稱原判決）駁回其上訴確定，有原法院上開案卷、刑事簡易判決、刑事判決及卷附函文可憑。原法院駁回檢察官之第二審上訴，依其所持理由，係謂：本件第一審簡易判決係於九十八年一月七日送達於桃園地檢署，由該署法警張馨文收受，有該院簡易案卷第二六頁送達證書附卷可稽，其上訴期間至同月十七日屆滿，檢察官係延至同年二月九日始向該院提起上訴，有檢察官上訴狀上該院收狀戳記得憑，乃認其上訴已逾法定上訴期間，而判決駁回其上訴等語，為其論據。然查「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之。」刑事訴訟法第五十八條定有明文，原判決所謂該送達判決正本係由桃園地檢署法警收受，縱有其事，亦與上引規定不符，難認係已將判決正本合法送達於檢察官，不能據此認定檢察官之上訴為已逾期而不合法。又本件係經檢察官於九十八年一月八日提起第二審上訴，有原法院收狀戳記可稽，原判決誤認檢察官遲至同年二月九日始行上訴，亦有未合。乃原審未加細察，就檢察官不服第一審簡易判決，為被告不利益而提起之第二審上訴，認為上訴已經逾期，而予以判決駁回，揆諸首揭說明，自顯有適用法則不當之違法，並應先依非常上訴程序撤銷後，始得回復原訴訟程序。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，以資糾正及救濟。又原判決經撤銷後，原第二審合法上訴後之訴訟程序，當然隨即回復，原法院自應依判決前之程序更為審判，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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