最高法院九十八年度台非字第一九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第一九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告妨害自由等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十八年三月九日確定裁定（九十八年度聲減字第二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，其確定裁定違背法令，自得提起非常上訴。查本件原裁定以受刑人甲○○所為如原裁定附表所示之二罪中，妨害自由部分業經執行完畢，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條第一項規定之反面解釋，認無從減刑再定其應執行之刑，固非無見。惟按受刑人所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，但在裁定定數罪之應執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢（參見貴院八十六年度台非字第二六四號、八十八年度台非字第一六一號判決）。查被告甲○○所犯妨害自由、恐嚇二罪，其中妨害自由罪部分固已先執行有期徒刑六月，惟因與恐嚇罪部分，係裁判確定前犯數罪，應依刑法第五十條、五十一條定其應執行刑，揆諸上開說明，妨害自由罪部分之刑期雖先執行期滿，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢。乃原審疏未注意及此，不予減刑，並據以定應執行刑，原裁定顯然違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按准予定應執行刑之裁定，因具有與科刑判決同等之效力，於確定後，倘發現違背法令，且不利於被告者，固得提起非常上訴以資救濟，但如係否准定執行刑之聲請，此項駁回聲請之裁定，既不生與科刑判決同一之效力，縱於法令有違，仍無許提起非常上訴之餘地。至其得再為聲請裁定，不受一事不再理原則之限制，乃屬當然。本件原裁定固有非常上訴意旨所指之違誤，然揆之上揭說明，該駁回裁定，不生與科刑判決同等之效力，亦無一事不再理之問題，檢察官本得依法再行聲請，無許提起非常上訴之餘地，是本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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